CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-00995-01(0402-05)-2006

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado provisional. Este acto no requiere motivación / PROVISIONALIDAD - Esta forma de vinculación no genera fuero de estabilidad / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Retiro de empleado provisional / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Estas circunstancias no otorgan fuero de estabilidad / DESVIACION DE PODERInexistencia Se trata de establecer la legalidad de la resolución No. 0-1066 del 4 de julio de 2001, mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente al actor del cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá. En esencia el recurrente hace consistir la ilegalidad del acto impugnado, en que fue expedido con desviación de poder, falta de motivación y con fines distintos y ajenos al mejoramiento del servicio. Que ello se sustenta en que su desvinculación se produjo de manera arbitraria, ya que tuvo como causa el hecho de que el Fiscal General aprovechó que estaba encargo, para efectuar despidos masivos y nombramientos de sus recomendados, sin tener en cuenta que venía cumpliendo con sus deberes en forma eficiente, leal e imparcial, lo cual se puede observar en su hoja de vida; y en que desempeñaba un cargo de carrera, por lo que el acto de insubsistencia debía ser motivado, de manera que las causas o hechos que originaron tal decisión, debían constar en su hoja de vida, tal como lo dispone el art. 26 del decreto 2400 de 1968. No obstante

la aclaración de voto del ponente, la decisión que se debe adoptar en este caso particular debe ser contraria a la anteriormente expuesta, por ser la tesis mayoritaria de la Sección Segunda de esta Corporación, que se fijó entre otras, mediante sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 1834-01, actor María Nelssy Reyes Salcedo, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Y en el caso específico de los provisionales de la Fiscalía General de la Nación, esta Sala también precisó en sentencia del 3 de abril de 2003, expediente 0424-02 actor: Palmira Isabel Gutiérrez Morales, M.P. Alberto Arango Mantilla. Por resultar aplicables al caso concreto y particular, esta Sala acoge ahora los argumentos expuestos en dichas providencias, y simplemente dirá, con base en ellos, que dada la condición del nombramiento del demandante no existe violación de normas sobre provisionalidad, ni ausencia de causa legal alguna para proceder a su desvinculación, pues es claro que, para estos asuntos, resulta procedente la facultad de libre nombramiento y remoción sin necesidad de motivación alguna, aún en tratándose de un cargo de carrera. De las demás pruebas obrantes en el expediente, y en especial la hoja de vida del actor, lo que si puede inferirse es que desempeñaba eficientemente su cargo, circunstancia ésta que “per se” no prueba el desmejoramiento en el servicio. Al respecto, es menester reiterar el criterio jurisprudencial que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia

del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones suficientes y por sí solas para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Siendo ello así, también la hoja de vida que el recurrente califica como idónea y eficiente, no puede ser tenida como prueba indiciaria de desviación de poder, porque como se reitera, es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. Bastan las anteriores consideraciones para que esta Sala confirme la providencia materia de apelación, que denegó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del ponente en el sentido que profiere el presente fallo acogiendo la posición mayoritaria de la sala, aunque continua sosteniendo la tesis que el nombramiento provisional confiere una estabilidad restringida.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias de fechas 13 de marzo de 2003, Exp. 1834-01, M. P. Tarsicio Cáceres Toro sobre unificación de criterio del nombramiento en provisionalidad; abril 3 de 2003, Exp. 0424-02, M. P. Alberto Arango Mantilla; mayo 11 de 1995 Exp. 7755, M. P. Joaquín Barreto Ruiz y febrero 14 de 2002, Exp. 96-01, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. En igual

sentido la Sala ha proferido las sentencias de junio 8 de 2006, Exps. 4610-05 y 2205-05 y junio 15 de 2006, Exp. 4486-04, M. P. Jaime Moreno García.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-00995-01(0402-05)

Actor: HERNANDO VARGAS NOREÑA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 21 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda propuesta contra La Nación – Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES HERNANDO VARGAS NOREÑA, actuando por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 0-1066 del 4 de julio de 2001, expedida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se le declaró insubsistente del cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá. Como consecuencia de la

anterior declaración, pide el respectivo restablecimiento del derecho (fls. 15 y 16 cdno. ppal.). Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida expone, en resumen, que se vinculó a la Administración Pública mediante resolución No. 0836 del 11 de abril de 1995 en el cargo de Técnico Judicial I en provisionalidad; que durante todo el tiempo en el cual prestó servicios a la Institución, no tuvo ninguna sanción, y antes por el contrario, obtuvo varios reconocimientos por su eficiencia, probidad, lealtad e imparcialidad, lo cual puede demostrarse con su hoja de vida; que desafortunadamente, antes de que el Fiscal Alfonso Gómez Méndez se retirara del cargo, y de hacer empalme con su sucesor, el dr. Luís Camilo Osorio, dejó encargado al Vicefiscal, dr. Pablo Elías González Monguí, quien aprovechó para hacer y deshacer, retirando excelentes funcionarios y nombrando a recomendados, sin importar el buen servicio que éstos prestaran, por lo que es evidente que al emitir el acto acusado, actuó arbitrariamente, pues sólo puede proveer cargos de carrera previo agotamiento del proceso de selección respectivo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda (fls 115 a 131 cdno. ppal.). Dijo el fallador que del análisis del material probatorio allegado al expediente, se observa que el actor fue nombrado sin concurso previo en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá, por lo que se trataba de un empleado de libre

nombramiento y remoción que podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, mediante acto inmotivado, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado en jurisprudencia unificada del 13 de marzo de 2003, M.P. Tarcisio Cáceres Toro. Sostuvo que en este caso, no existe prueba de la desviación de poder alegada por el actor, a pesar de que la carga de la prueba de demostrar este vicio era de él; que sólo aparecen los recortes de prensa en los que se comenta la “costosa palomita de Pablo Elías” o la “purga en el CTI de la Fiscalía”, unidos a otras declaraciones de insubsistencia que se efectuaron por la época, pero todos estos documentos no prueban por sí solos el mencionado desvío. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 142 a 152 cdno. Ppal.) el apoderado del actor dice que existen varios fallos de la Corte Constitucional, diametralmente opuestos a la posición del Consejo de Estado, como el T-031-05, M.P. Jaime Córdoba Triviño, en los que claramente se dispone que al declararse la insubsistencia de un funcionario provisional, el acto debe ser motivado; que en efecto, no aparecen en la hoja de vida del actor los motivos de inconformidad que tuvo el nominador para retirarlo del servicio, desconociéndose con ello el art. 26 del decreto 2400 de 1968. Sostiene además que ninguna provisionalidad puede ser perpetua, ni puede permitir al nominador un abuso de poder, retirando a su arbitrio a funcionarios que como el actor, estaban prestando un buen servicio público; que

en este caso, no se configuró ninguna falta en el servicio, discontinuidad o incumplimiento en sus compromisos Institucionales, que le impidieran seguir laborando con la Fiscalía. Concluye en esencia, que mientras la entidad nunca demostró en qué forma pretendía mejorar el servicio con la decisión de retiro, el actor sí acreditó la excelencia en su labor, luego no cabe la menor duda de que se desvirtuó la legalidad del acto acusado. CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada, por las siguientes razones: Se trata de establecer la legalidad de la resolución No. 0-1066 del 4 de julio de 2001, mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente al actor del cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá (fl. 3 cdno. Ppal.). En esencia el recurrente hace consistir la ilegalidad del acto impugnado, en que fue expedido con desviación de poder, falta de motivación y con fines distintos y ajenos al mejoramiento del servicio. Que ello se sustenta en que su desvinculación se produjo de manera arbitraria, ya que tuvo como causa el hecho de que el Fiscal General aprovechó que estaba encargo, para efectuar despidos masivos y nombramientos de sus recomendados, sin tener en cuenta que venía cumpliendo con sus deberes en forma eficiente, leal e imparcial, lo cual se puede observar en su hoja de vida; y en que desempeñaba un cargo de carrera, por lo que el acto de insubsistencia debía ser motivado, de manera que las causas o hechos que originaron tal decisión, debían constar en su hoja de vida, tal como lo

dispone el art. 26 del decreto 2400 de 1968. En primer término considero necesario fijar mi posición como Ponente sobre el tema de los empleados provisionales, el cual he venido expresando en diversas aclaraciones de voto dentro de otros fallos emitidos por esta Sección. Al respecto debo decir que si bien es cierto que no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en provisionalidad respecto de quien se halla designado en propiedad, considero que la titularidad del cargo así provisto sólo puede cederse cuando se designe en él a quien ha superado el respectivo concurso de méritos. En efecto, mientras el cargo no se provea en la forma prevista en la ley no puede hacerse uso de la facultad discrecional, porque no se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción sino de uno provisional. El artículo 6º del decreto 1572 de 1998 señala que vencido el término de duración de la provisionalidad, o el de su prorroga en su caso, no podrá proveerse de nuevo el cargo a través de este mecanismo y su provisión procederá en forma definitiva mediante el empleo de la lista de elegibles. Ello significa que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad, tienen una estabilidad restringida pues, se repite, el cargo sólo podrá ser provisto cuando se haya agotado el respectivo proceso de selección. De otra parte, es deber de la entidad convocar a concurso y mientras ello no ocurra, no resulta válido el retiro discrecional del empleado provisional, pues se supone que éste fue designado porque reúne las condiciones y requisitos que el cargo exige y por tanto puede permanecer allí hasta tanto se provea en forma definitiva con quien obtenga el primer lugar en el concurso.

No obstante lo anterior, la decisión que se debe adoptar en este caso particular debe ser contraria a la anteriormente expuesta, por ser la tesis mayoritaria de la Sección Segunda de esta Corporación, que se fijó entre otras, mediante sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 1834-01, actor María Nelssy Reyes Salcedo, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, en la cual se dijo: “... Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos, ..” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea

reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso

automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. (...) Se agrega que la permanencia del servidor público en el cargo por encima del término previsto en la ley1[2], NO le genera a éste ningún derecho de inamovilidad, ni al nominador la obligación de motivar el acto de insubsistencia, pues tal circunstancia carece de la virtualidad para modificar la condición que legalmente tenía la demandante, cual es la de estar nombrada en provisionalidad, sin ninguna clase de Estabilidad relativa. Lo contrario sería aceptar que la servidora judicial goza de las garantías de carrera, sin estar así señalado en la ley. (...) Cabe aquí reiterar, que la provisión de los cargos de carrera judicial, mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto –concurso de meritos-, sin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la ley. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público -de la justicia en el caso de autos-, pero tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como

generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público. Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveerse el cargo por la vía del concurso, nuevamente se podrá designar la persona para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad. 1 Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación del DEBIDO PROCESO ya que dichas normas no le son aplicables.”. Y en el caso específico de los provisionales de la Fiscalía General de la Nación, esta Sala también precisó en sentencia del 3 de abril de 2003, actor: Palmira Isabel Gutiérrez Morales, M.P. Alberto Arango Mantilla, lo siguiente: “... Obra a folio 89 la Resolución 0806 de 25 de agosto de 1993, por la cual la Fiscalía General de la Nación nombró a PALMIRA ISABEL GUTIERREZ MORALES en el cargo de Asistente Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de

Barranquilla; a folio 88 se lee el acta de posesión en la que ninguna constancia se dejó sobre el carácter del nombramiento. Tampoco aparece en el plenario constancia alguna que de cuenta de que el ingreso fue la culminación de un proceso de selección y así lo acepta la misma demandante. De esta manera, si bien podía hallarse desempeñando la actora un cargo clasificado como perteneciente a la Carrera de la Fiscalía, su desempeño con ausencia del concurso de méritos no puede entenderse de otra manera que en provisionalidad y tal forma de vinculación no genera ni siquiera transitoriamente situación alguna de inamovilidad. En este sentido se rectifica la jurisprudencia de la Sub Sección, que en un momento dado sostuvo que el ingreso en provisionalidad podía llegar a conferir cierta permanencia, dentro del interregno de tal nombramiento y el de la provisión del cargo a través de un concurso, en virtud del imperativo legal que concibe la provisionalidad como la manera excepcional de proveer un cargo de carrera. La Sala ha replanteado su tesis, fundada en que no puede convertirse en un factor de reproche la provisión de cargos en la forma señalada, pues imperioso resulta a la administración adoptar las medidas para que su actividad tenga la continuidad que el servicio público requiere; no es, por tanto, aceptable ni conveniente para el ejercicio de la función pública, supeditar la provisión de empleos al concurso de méritos, figura que en repetidas ocasiones no resulta ser todo lo expedita y eficaz que la necesidad exige. Y ello es así porque la sola circunstancia de desempeñar un cargo, que

de conformidad con la ley es de carrera administrativa, no otorga por sí misma, fuero alguno de permanencia. El ingreso a la carrera, en este caso de la Fiscalía, involucra un procedimiento ineludible conformado por 4 fases, a saber: 1) convocatoria; 2) concurso de méritos 3) nombramiento en período de prueba y 4) nombramiento en propiedad, con la consiguiente inscripción que acredita al empleado como escalafonado. Esta última es la que confiere la relativa estabilidad que otorga la carrera. (art. 68 Dto. 2699 de 1991, vigente para la fecha del nombramiento de la actora). Ahora bien, ha sido insistente la Sala al sostener que la facultad discrecional está demarcada por la buena prestación del servicio público encomendado al ente estatal; dentro de tales lineamientos fluctúa la apreciación que hace el nominador en relación con el desempeño de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Tal facultad está circunscrita a la ponderada evaluación que hace de diversos factores que en determinado momento conducen a decidir el retiro de un funcionario. De modo que el juicio de valor bien puede apuntar a criterios de eficiencia, conveniencia, oportunidad o armonía, entre otros. Por ello, únicamente cuando el nominador abandona los paradigmas que atañen a la finalidad del buen servicio e invade el ámbito de intereses extraños a tal cometido, puede hablarse de desviación de poder, pero esta circunstancia debe hallarse probada en el proceso. Es por ello que la idoneidad en el desempeño nunca ha constituido un factor de estabilidad.

Una interpretación armónica de las normas del Ordenamiento Superior lleva a concebir la vinculación de empleados en el sector oficial como una respuesta a la imperiosa necesidad de garantizar la efectiva prestación del servicio público del Estado; si el cabal desarrollo de esa actividad se ve de alguna manera truncado, corresponde entonces al nominador asumir las medidas encaminadas al mejoramiento y dentro de esas soluciones que buscan la optimización del servicio tiene lugar la remoción de funcionarios. En este orden de ideas, la Sala concluye que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto enjuiciado y, por lo tanto, se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia. ...” Por resultar aplicables al caso concreto y particular, esta Sala acoge ahora los argumentos expuestos en dichas providencias, y simplemente dirá, con base en ellos, que dada la condición del nombramiento del demandante no existe violación de normas sobre provisionalidad, ni ausencia de causa legal alguna para proceder a su desvinculación, pues es claro que, para estos asuntos, resulta procedente la facultad de libre nombramiento y remoción sin necesidad de motivación alguna, aún en tratándose de un cargo de carrera. Ahora bien, en cuanto a la desviación de poder, consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con el poder de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma, lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo utiliza para otros fines. Entonces, de acuerdo con ello, el actor estaba en la obligación de aportar las pruebas que llevaran al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la resolución de retiro, no obedecieron a

razones de buen servicio, lo cual no sucedió en el sub lite, ya que los cargos endilgados en la demanda están construidos con base en criterios abstractos que no probados. En efecto, no basta simplemente con afirmar que la desvinculación del se produjo por el señor Fiscal General de la Nación Encargado para deshacerse de excelentes empleados y nombrar a sus recomendados (fl. 14 cdno. ppal.) pues precisamente le correspondía a la parte demandante demostrar la motivación oculta o falsa, la manera como se vio afectado el servicio público, ya fuera por el retroceso de la dependencia donde desempeñaba sus funciones o bien por el incumplimiento de los objetivos de la entidad, todo ello debido a su retiro; pero no figura dentro del plenario algún indicio del que se pueda deducir el desmejoramiento del servicio a cargo de la entidad, que conduzca a desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. Es que no basta con enunciar dicha circunstancia, sino que debe comprobarse mediante la confrontación de hechos indicativos de que el funcionario era imprescindible para el logro de los cometidos estatales; de no hacerlo así debe mantenerse la legalidad de la actuación acusada. Ahora bien, la discrecionalidad debe ser entendida como una técnica de administración de los recursos de la Administración Pública, que se desarrolla dentro del marco de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, cuyo ejercicio está subordinado esencialmente a dos elementos extrajurídicos como son la oportunidad y la conveniencia de la decisión. En todo caso el ejercicio de las potestades discrecionales está supeditado

a los componentes del principio de legalidad tales como la existencia misma de la atribución, la regulación de la competencia para ejercerla, la fijación de su extensión y la realización de un fin específico referido a un sector concreto de las necesidades generales, es decir, que dicha potestad siempre se ejercerá bajo la orientación de una finalidad pública. La singularidad de las circunstancias dentro de las que se ejerce el poder discrecional, obliga a apreciar desde diferentes perspectivas las razones del servicio que justifican la declaración de la voluntad administrativa al arbitrio de la autoridad pública para cada asunto en concreto, lo cual significa que dichas razones del servicio están circunscritas a los factores de oportunidad y conveniencia sujetos a la apreciación del operador público al momento de adoptar la decisión. De modo que si el ejercicio de la atribución discrecional resulta inoportuno o inconveniente porque se aparta del cumplimiento de la finalidad pública, se configura una falla en el proceso de declaración de la voluntad de la autoridad administrativa, denominada por la doctrina como desviación de poder. Entonces, la desviación de poder surge como un vicio en la causa o el fin del acto administrativo y no en la voluntad del agente que profiere la decisión; por esta razón la indagación probatoria debe constatar que el acto aparentemente válido persigue un fin distinto al señalado por el legislador, bien porque se logra comprobar que el funcionario actuó en beneficio de un interés personal, en favor de un tercero o simplemente cuando el interés general no hace parte del fin que antecede a la expedición del acto discrecional.

Por esta razón, se reitera, no es suficiente expresar que la desvinculación del demandante estuvo sustentada en motivos ocultos o desviados, sino que, se reitera, debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga a observar, circunstancias que no fueron demostradas en el asunto bajo examen. En efecto, de los documentos que obran en el plenario y que dan cuenta de los nombramientos efectuados durante el encargo del Vicefiscal Pablo Elías González Monguí (fls. 109 y 110 cdno. Ppal.) así como de las noticias de los medios de comunicación escrita en las que se alude a la misma situación (fls. 1113 ibídem) no se logra demostrar el fin desviado que se atribuye a la administración al momento de tomar su decisión, o el desmejoramiento del servicio alegado, o la verdadera intención que tuvo el nominador con el retiro acusado. De las demás pruebas obrantes en el expediente, y en especial la hoja de vida del actor, lo que si puede inferirse es que desempeñaba eficientemente su cargo, circunstancia ésta que “per se” no prueba el desmejoramiento en el servicio. Al respecto, es menester reiterar el criterio jurisprudencial que esta Sala ha tenido en diferentes providencias y para casos análogos, según el cual, la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, sean condiciones suficientes y por sí solas para

enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador. Tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello signifique la creación de un fuero especial de estabilidad. Siendo ello así, también la hoja de vida que el recurrente califica como idónea y eficiente, no puede ser tenida como prueba indiciaria de desviación de poder, porque como se reitera, es la conducta responsable, disciplinada y profesional la que se espera de todo funcionario público. Con respecto a lo anterior, en sentencia del 11 de mayo de 1995, expediente No. 7755, actor: Stella Paredes Rodríguez, M.P. Dr Joaquín Barreto Ruiz, se dijo: “….como lo ha planteado la Sala en otras oportunidades, tales condiciones no son por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, ni conceden estabilidad laboral al funcionario de libre nombramiento y remoción dentro del servicio público, ya que aquellas circunstancias especiales no significan que no puedan haber otras personas que desempeñen mejor el cargo o existir otras razones que por motivo del buen servicio, hagan aconsejable producir la desvinculación del empleado.” Y mediante fallo del 14 de febrero de 2002, Exp. 96-01, Actor: