CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-01640-01(1550-04)-2005

PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento. El actor no acreditó el tiempo de servicio exigido en la ley para tener derecho a esta prestación a la edad de 50 años / TIEMPO DE SERVICIO - Requisito de la pensión de jubilación / EMPLEADO PUBLICO - Requisitos para ostentar esta condición. Se requiere de un acto de nombramiento y no procede la designación verbal Para acreditar los 15 años de servicio que la hacen acreedora al régimen de transición de la ley 33 de 1985 la actora manifiesta haber trabajado desde el 31 de julio de 1967 al 18 de julio de 1975, mediante vinculación verbal de tiempo completo, lapso que no puede sumarse para demostrar su desempeño como funcionaria pública. Como lo ha señalado tanto la jurisprudencia de esta Corporación como la de la Corte Constitucional, el hecho de prestar los servicios al Estado, sin haber tomado posesión del empleo no confiere a la persona que desempeña la labor, el status de empleado público (sentencia C555 del 6 de diciembre de 1994 – Corte Constitucional y del Consejo de Estado de mayo 27 de

1999. Exp. 246/98. C.P. Flavio Rodríguez Arce). En el caso objeto de examen el cargo de auxiliar de odontología durante el tiempo comprendido entre el 31 de julio de 1967 al 18 de julio de 1975 no se encontraba creado en la planta de personal de la Secretaría de Salud, ni la demandante accedió a dicho empleo en ese período, previo nombramiento, mucho menos pudo posesionarse legalmente.

Es de resaltar que la simple prestación de servicios que dice haber prestado la demandante en el dispensario de Soacha no le confiere los derechos

contemplados en las normas que regulan las situaciones de los empleados públicos, pues no la coloca en una situación legal y reglamentaria. En esa medida mal puede contabilizarse dicho tiempo para la aplicación del régimen especial de pensión que alega. Pero además, los testimonios rendidos ante notario con el que pretende demostrar el tiempo laborado no explican las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación de servicios en el Centro de Salud de Soacha. En ese orden, al no haber demostrado la actora que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tenía 15 años de servicio al Estado, mal puede regir su situación prestacional la Ley 6ª de 1945 que invoca y que permite gozar de una pensión de jubilación con 50 años de edad. Lo anterior impone confirmar la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01640-01(1550-04)

Actor: ANA VICTORIA MORENO VELA Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “B” dentro del proceso promovido por ANA VICTORIA MORENO VELA contra el

Departamento de Cundinamarca. ANTECEDENTES 1.- La parte actora, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra el Departamento de Cundinamarca, para que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 1909 del 8 de septiembre de 2000 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Talento Humano y 026999 del 20 de noviembre de 1998, mediante los cuales le negaron la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la demandada al pago de la pensión de jubilación a partir del 7 de julio de 1998. Pide, así mismo, que se ordene al Departamento de Cundinamarca que le reconozca el tiempo de servicios comprendidos entre el 31 de julio de 1967 al 18 de julio de 1975, lapso en que se desempeñó como Auxiliar de Odontología de Soacha. Alega que tiene derecho a una pensión con base en la normatividad anterior a la ley 33 de 1986, pues en su sentir a la entrada en vigencia de la precitada ley 33, tenía 15 años de servicio al Estado, lo que la hacía acreedora al régimen de transición de dicha norma, ya que trabajó desde el 31 de julio de 1967 al 18 de julio de 1975, mediante vinculación verbal de tiempo completo y posteriormente fue designada mediante acto administrativo, como lo demuestra con las diferentes actas de posesión. 2.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que son dos los requisitos que se deben acreditar para

acceder a la pensión de jubilación: edad y tiempo de servicios. Que en el caso objeto de estudio, según el certificado de tiempo de servicio expedido por el Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha, la actora al momento de hacer la solicitud de pensión de jubilación sólo contaba con 9 años y 9 meses y por lo tanto no tenía derecho a pensionarse con 50 años. Agrega que al tenor de la Ley 50 de 1886 no es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar en documentos o pruebas establecidas por las leyes; que la demandante presenta declaraciones de personas rendidas ante notario para tratar de subsanar la faltante de tiempo de servicio, asunto que conforme a la norma transcrita no puede ser tenida en cuenta. SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda. Manifiesta de las pruebas allegadas al proceso, sólo obra certificación expedida por el Sub Director Administrativo del Hospital de Soacha en la que indica que la actora laboró en esa institución adscrita a la Secretaría de Salud de Cundinamarca desde el 1 de octubre de 1975 hasta el 6 de julio de 1998. Aduce que la demandante pretende probar, con testimonios, el tiempo laborado entre el 31 de julio de 1967 hasta el 18 de julio de 1975, sin embargo este medio probatorio no es idóneo para probar tal evento. Que, en esa medida, como la demandante cumplió el 1 de octubre de 1995 veinte años de servicios, pero para la fecha de expedición del acto acusado tenía 50 años de edad, luego no había adquirido el status de pensionada, al tenor de lo dispuesto

en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. LA APELACION Inconforme la parte demandada con el fallo del Tribunal, lo apela en la oportunidad procesal. Manifiesta que tanto el a quo como la entidad demandada inobservaron lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la Ley 50 de 1886, donde se admite la prueba testimonial; que en el caso objeto de estudio es admisible y justificado acudir a tal prueba; que los testimonios decretados sí son conducentes y lo único que hacen es reforzar la documental aportada. Agrega que la actuación irregular viola el derecho de acceso a la justicia, como su derecho de defensa, razón, según dice, es más que suficiente para que prospere la impugnación invocada. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si en el caso objeto de examen la demandante tiene derecho a una pensión de jubilación, con base en la normatividad anterior a la ley 33 de 1985, pues en su sentir a la entrada en vigencia de la precitada ley 33 tenía 15 años de servicio al Estado, lo que la hacía acreedora al régimen de transición de dicha norma, habida cuenta que también se encontraba en régimen de transición de la ley 100 de 1993. Para acreditar los 15 años de servicio que la hacen acreedora al régimen de transición de la ley 33 de 1985 la actora manifiesta haber trabajado desde el 31 de julio de 1967 al 18 de julio de 1975, mediante vinculación verbal de tiempo completo, lapso que no puede sumarse para demostrar su desempeño como funcionaria pública. 1.- El artículo 122 de la Constitución Política, prescribe:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando la autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.”. El inciso segundo del precitado artículo repite lo que consagraba el artículo 65 de la Constitución Política anterior, de establecer como obligación ineludible para el funcionario público el prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir con los deberes asignados. Como lo ha señalado tanto la jurisprudencia de esta Corporación como la de la Corte Constitucional, el hecho de prestar los servicios al Estado, sin haber tomado posesión del empleo no confiere a la persona que desempeña la labor, el status de empleado público (sentencia C555 del 6 de diciembre de 1994 – Corte Constitucional y del Consejo de Estado de mayo 27 de 1999. Exp. 246/98. C.P. Flavio Rodríguez Arce).

Es de anotar que de conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. La Constitución prescribe que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley y ordena que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. La ley, además, determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. En consecuencia, para proveer cualquier empleo público de carácter remunerado se requiere que el mismo esté contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ahora bien, los empleados públicos están sometidos a un régimen salarial y prestacional cuyas normas, criterios y objetivos generales los dicta el Congreso mediante una ley marco o general y a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijarlo y regularlo. En esa medida, para que una persona pueda ser acreedora a dicho régimen, se requiere de un acto-condición que lo haga expresa y públicamente destinatario del mismo. Tal acto es la designación, la que debe ser seguida de la posesión del cargo. De conformidad con los requisitos señalados en la Constitución y en la ley, determinados funcionarios tienen la potestad para designar a otras personas para que ocupen cargos públicos, siendo menester la expedición de dichos actos administrativos – condición. Igualmente, es preciso la posesión, ya que tal acto solemne implica la asunción de responsabilidades públicas que hace

el empleado público ante la comunidad, previo el juramento de respetar y hacer cumplir la Constitución y las leyes. En el caso objeto de examen el cargo de auxiliar de odontología durante el tiempo comprendido entre el 31 de julio de 1967 al 18 de julio de 1975 no se encontraba creado en la planta de personal de la Secretaría de Salud, ni la demandante accedió a dicho empleo en ese período, previo nombramiento, mucho menos pudo posesionarse legalmente. Es de resaltar que la simple prestación de servicios que dice haber prestado la demandante en el dispensario de Soacha no le confiere los derechos contemplados en las normas que regulan las situaciones de los empleados públicos, pues no la coloca en una situación legal y reglamentaria. En esa medida mal puede contabilizarse dicho tiempo para la aplicación del régimen especial de pensión que alega. La demandante para demostrar que fue vinculada a la administración trae sendos testimonios rendidos ante Notario y la certificación que obra a folio 18, probanzas éstas que no le favorecen. De una parte, no existe dentro del régimen que gobierna la función pública norma alguna que permita la designación de un funcionario público de manera verbal. Como se dijo anteriormente, siempre tiene que mediar un acto administrativo expreso. De otro lado, la certificación para demostrar que prestó servicios en las citadas fechas expedida por el Director del Hospital (folio 18) fue desvirtuada por el mismo funcionario que la suscribió, pues en acta de reconocimiento ante la oficina de personal señala que tal comunicación fue proferida por solicitud verbal de la actora, pero que la verdad a él no le constaba cuánto tiempo llevaba la funcionaria

trabajando en la institución antes de que él se posesionara. Pero además, los testimonios rendidos ante notario con el que pretende demostrar el tiempo laborado no explican las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la prestación de servicios en el Centro de Salud de Soacha. En ese orden, al no haber demostrado la actora que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tenía 15 años de servicio al Estado, mal puede regir su situación prestacional la Ley 6ª de 1945 que invoca y que permite gozar de una pensión de jubilación con 50 años de edad. Lo anterior impone confirmar la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia del cinco (5) de noviembre de dos mil tres (2003) que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por ANA VICTORIA MORENO VELA contra el Departamento de Cundinamarca. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad – hoc