CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-01753-01(6379-05)-2007

INDENMIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Decisión unilateral de la administración. Efectos / DEBIDO PROCESO - Vulneración por no permitir a empleado optar por la indemnización o el reintegro / REINTEGRO AL CARGO - Supresión de la entidad pública. Efecto De manera ilegal el Hospital optó unilateralmente por indemnizar a la demandante, vulnerando de esta manera el derecho de escogencia que le asistía a ésta entre el reintegro y la indemnización, consecuentemente violándole el debido proceso, ya que mediante Resolución No. 008 de 19 de octubre de 2000, 5 días siguientes a la expedición del oficio que había comunicado la supresión de su cargo, le reconoció la indemnización, sin dejarle opción de elegir la de su preferencia. Observa la Sala que la entidad en donde prestaba los servicios la señora Martínez Díaz, esto es, Hospital de Tunjuelito, fue fusionado con el Carmen II Nivel, mediante el Acuerdo 11 de 2000 expedido por el Concejo de Bogotá D.C, razón por la cual sería improcedente el reintegro por imposibilidad jurídica y física. Así las cosas, existe una imposibilidad física y jurídica para reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando en el Hospital de Tunjuelito I Nivel, aún así en la Resolución No. 008-36 de 19 de octubre de 2000, se le hubiera quebrantado su derecho de escogencia entre la indemnización o el reintegro, porque en esta clase de acciones (nulidad y restablecimiento del derecho) cuando el juez anula el acto demandado, entra a estudiar sobre el posible restablecimiento, y si lo encuentra

procedente, dicta las normas que de ahora en adelante regirán la situación particular, en reemplazo de las anuladas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejera Ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01753-01(6379-05)

Actor: ADALITH MARIA MARTINEZ DIAZ

Demandado: HOSPITAL DE TUNJUELITO II NIVEL ESE.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda incoada por Adalith Maria Martínez Díaz contra el Hospital de Tunjuelito II Nivel, ESE. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio de 13 de octubre y la Resolución No. 008-36 de 19 de octubre de 2000 suscritos por la Gerente de la entidad demandada, por medio de los cuales se le comunica la supresión del cargo de carrera administrativa y se reconoce y ordena el pago una indemnización a la demandante, respectivamente; y de los Acuerdos Nos. 04 y 005 de 4 de octubre de 2000 de la Junta Directiva del Hospital, mediante los cuales adecua su planta de personal y dicta otras disposiciones, y establece el manual de funciones

y requisitos de los diferentes empleos del organismo. A título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro al cargo del cual fue desvinculada o a otro de igual o superior categoría; la no solución de continuidad en la prestación del servicio desde el momento del retiro hasta que se produzca efectivamente el reintegro; el pago de todos los salarios, primas, vacaciones, gastos de representación y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha del retiro y el reintegro; las sumas equivalentes a la condena deberán ser pagadas ajustando su valor a la fecha de ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A.; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios al Hospital demandado desde el 20 de abril de 1989 hasta el 17 de octubre de 2000. Para la fecha en que fue desvinculada ocupaba el cargo de Jefe de Grupo 1 – Grupo de Participación Comunitaria, Código 223, Grado 01, Subdirección Hospital de Tunjuelito I Nivel, Empresa Social del Estado. Al momento de su retiro devengaba asignación básica ($1’396.263), prima técnica del 49.75% y gastos de representación del 20% sobre la asignación. Además se encontraba inscrita en régimen de carrera administrativa, según anotación en el registro de la Comisión Nacional del Servicio Civil – Departamento Administrativo de la Función Pública-,de 4 de julio de 1997, folio 1920 y No. De orden 96522.

La desvinculación de la demandante estuvo precedida por los siguientes sucesos: El Concejo de Bogotá D.C., expidió el Acuerdo No. 11 de 2000, ordenando la fusión de algunas Empresas Sociales del Estado adscrita a la Secretaría de Salud del Distrito Capital. Estipuló que el Hospital Tunjuelito I Nivel se fusionaría con el del Carmen II Nivel, bajo la denominación Hospital Tunjuelito, Empresa Social del Estado. En el artículo 2º del acuerdo, se facultó a la Secretaría Distrital de Salud para que determinara el nivel de atención de las Empresas fusionadas, el cual debería conservarse, como mínimo, en el nivel anterior. Así mismo, el artículo 5º del Acuerdo dispuso que las Juntas Directivas de las ESE contaban con 4 meses para determinar la estructura organizacional, aprobar los ajustes presupuestales, la planta de personal, los estatutos, el reglamento interno, los manuales de funciones y requisitos y de procedimientos, atendiendo los parámetros de la Ley 443 de 1998. Conforme con lo anterior, la Junta Directiva del Hospital Tunjuelito expide el Acuerdo No. 04 de 4 de octubre de 2000, el cual suprime una serie de cargos de los antiguos Hospitales, incluyendo el de la actora. Quedó previsto en el Acuerdo, que los empelados de carrera a quienes se les hubiere suprimido el cargo, tendrían derecho a optar por la indemnización o por la incorporación en empleo equivalente, según lo dispone los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y 137 del Decreto Reglamentario 1572 del mismo año, con sujeción al Decreto Ley 1568 de

1998. Mediante Acuerdo 005 de 4 de octubre de 2000, la Junta Directiva del accionado estableció la nueva planta de personal y el manual de funciones y requisitos de los diferentes empleos. Al realizar esta actividad, la Junta Directiva asignó la mayor parte de las funciones del cargo que desempeñaba la demandante en uno denominado Profesional Universitario Código 340, Grado 12. Con oficio de 13 de octubre de 2000, y recibido por la actora el 17 de la misma mensualidad y anualidad, la Gerente del Hospital le comunicó la supresión del cargo que ocupaba, y la circunstancia que dentro de los 5 días calendario siguientes al recibo del oficio, debería manifestar por escrito si optaba por indemnización o la incorporación a un cargo equivalente, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 443 de 1998. El 19 de octubre de 2000, la Gerente del demandado profirió la Resolución No. 008-36, sobre reconocimiento y pago de la indemnización a favor de la accionante, ocasionada en la supresión del cargo, por valor de $57’404.122. El acto administrativo se expidió sin darle la oportunidad de hacer uso de su derecho, y sin que hubiera transcurrido los 5 días calendario expresados en la comunicación. Los actos deprecados, se expidieron con violación de normas de superior jerarquía, en forma irregular y con desvío de poder. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas cita las siguientes: Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 28; Decreto 1950 de 1973, artículo 244; Ley 443 de 1998, artículo 39; Decreto 1568 de 1998, artículos 45, 46, 47 y 48; y,

Decreto 1572 de 1998, artículos 135 y 136. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de 23 de diciembre de 2004, declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por el demandado, y negó las pretensiones de la demanda (Fls. 86 a 100) En relación a la excepción de caducidad, expresó que de acuerdo al artículo 136 del C.C.A. la acción caducará al cabo de 4 meses contados a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. El oficio de 13 de octubre de 2000, fue comunicado el 17 de ese mismo mes y año y la demanda fue presentada el 13 de febrero de 2001, dentro del término indicado en la norma citada, razón por la cual se tiene por no probada la excepción propuesta. En cuanto a las pretensiones, se pudo colegir de las pruebas aportadas al proceso, que la actora era una funcionaria perteneciente a la carrera administrativa, y venía desempeñando el cargo de Jefe de Grupo nivel ejecutivo Código 223 Grado 01 del Hospital de Tunjuelito I (nivel suprimido), por lo que la Administración debió respetar la opción de reincorporación o indemnización. Sin embargo, se expidió la Resolución No. 008-36 de 19 de octubre de 2000 sin haberse demostrado en el plenario la fecha en que le fue notificada. Pero ésta pudo haberse dado a conocer a la demandante antes o después de los 5 días que se le dieron para manifestar la opción entre la reincorporación o la indemnización. No es dable concluir que no se le dieron a la actora los 5 días que correspondían

por ley para manifestar su opción, debido a que no hay certeza del día en que conoció la resolución reconociéndole la indemnización, de modo que no se puede afirmar cuando comienzan sus efectos, y tampoco obra prueba de la fecha en que le fue pagada la suma reconocida. Por otro lado, los 4 cargos de Jefe de Grupo Código 223 Grado 01, uno de los cuales ocupaba la accionante, fueron suprimidos con ocasión a la fusión de los Hospitales Tunjuelito y El Carmen. Dentro del plenario no constan las funciones de tal cargo, ni la parte actora explica cuál fue el cargo que se creó con las mismas, circunstancia que impide determinar que se creó un cargo con iguales labores que podía ser ocupado por la señora Martínez. En cuanto a la no publicación del Acuerdo No. 5 de la Junta Directiva del Hospital de Tunjuelito ESE, situación que le impidió a la actora solicitar de manera específica su incorporación en un cargo equivalente, se tiene que el citado acuerdo hace relación al manual de funciones y requisitos de los empleos de la entidad y conforme a la documentación aportada al proceso, éste fue objeto de revisión por parte del Ministerio de Salud quien sugirió modificaciones, siendo expedido el Acuerdo 11 de 2001. Además no obra ejemplar del Acuerdo No. 5, tan solo una copia correspondiente a las funciones del cargo Médico General, diferente al que ocupaba la actora; tampoco se comprobó la fecha en que se publicó o si ésta no se efectuó. No es óbice que el hecho de no conocer exactamente el manual de funciones le impedía manifestar la opción de ser incorporada en un cargo equivalente, máxime

si en la comunicación de la supresión del cargo, se le informó que podía ser reincorporado en empleos de carrera que estuvieran vacantes o de acuerdo con las necesidades del servicio se crearan en las plantas de personal. EL RECURSO La parte demandante apeló el proveído anterior (Fls. 113 a 114). Sustentó su inconformidad en el hecho de que si el Hospital sabía que la accionante tenía derecho a escoger entre la incorporación y la indemnización, mal podía anticiparse al vencimiento del término previsto para hacer uso del derecho, y dictar el acto administrativo reconociéndole el pago de una indemnización. Es equivocado el planteamiento hecho por el Tribunal cuando manifiesta que por no encontrarse probada la fecha en que fue conocida la resolución de la indemnización como tampoco en la que fue pagada, no puede inferirse violación a su derecho de escogencia, puesto que en el expediente quedó acreditada tal situación (anexo 1 – hoja de vida). Independientemente de eso, la circunstancia de haber expedido resolución sobre la indemnización sin haber dejado pasar los 5 días calendario siguientes a la notificación, evidencia un claro desvío de poder, expedición irregular y violación de las normas en las que debería fundarse. La actuación desplegada por el Hospital demuestra que ya había resuelto indemnizar a la demandante, pues en la fecha en que dictó el acto administrativo indicó que se habían cumplido los 5 días que disponía la servidora para optar entre el reintegro o la indemnización. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previa las siguientes

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el Hospital demandado vulneró el derecho al debido proceso de la señora Adalith Martínez, por escoger de manera unilateral la indemnización en lugar del reintegro, y si tiene derecho a éste en un cargo de igual o superior jerarquía en la planta de personal del Hospital de Tunjuelito Nivel II. ACTOS ACUSADOS Oficio de 13 de octubre y Resolución No. 008-36 de 19 de octubre de 2000 suscritos por la Gerente de la entidad demandada, por medio de los cuales se le comunica la supresión del cargo de carrera administrativa y se reconoce y ordena el pago una indemnización a la demandante, respectivamente; y de los Acuerdos Nos. 04 y 005 de 4 de octubre de 2000 de la Junta Directiva del Hospital, mediante los cuales adecua su planta de personal y dicta otras disposiciones, y establece el manual de funciones y requisitos de los diferentes empleos del organismo. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Según certificado suscrito por el Subgerente Administrativo y Financiero del Hospital Tunjuelito II Nivel, ESE (Fl. 3), la demandante laboró en la entidad desde el 20 de abril de 1989 hasta el 17 de octubre de 2000, en el cargo de Jefe de Grupo 1Grupo de Participación Comunitaria, Código 223, Grado 01, de la Subdirección del Hospital, con una asignación básica mensual de $1’396.263, prima técnica de el 49.75%, gastos de representación de el 20% y 5.5% sobre la asignación básica. Además la Coordinadora de Talento Humano del Hospital demandado, la actora

desempeñó las siguientes funciones (Fls. 7 y 8, Cuaderno No. 3): - Planear, programar, coordinar y controlar la ejecución de las actividades que correspondan a la Unidad. - Participar en el diagnóstico del estado de salud de la población en el área de influencia. - Coordinar unificación de criterios y la compatibilización de los programas de la dependencia con las demás dependencias. - Participar en la evaluación del impacto de la prestación de los servicios de salud. - Participar en las actividades de coordinación y control docente asistencial. - Participar en la revisión y ajuste de un sistema de control de calidad en la prestación de los servicios. - Propiciar y desarrollar investigaciones de tipo aplicado tendientes a esclarecer las causas y soluciones de los problemas de salud de la comunidad. - Promover la participación de la comunidad en acciones de prevención y soluciones de problemas de salud. En el cuaderno No. 2 del expediente, se encuentra el Acuerdo No. 11 de 2001 del Concejo de Bogotá, por medio del cual se modifica el Manual Específico de Funciones y requisitos del Hospital Tunjuelito II Nivel, ESE. En el Folio 2 del Cuaderno No. 3, obra certificación suscrita por el Banco Comercial Conavi, donde informa que el 22 de diciembre de 2000 se abonó a la cuenta No. 2033-15559749 a nombre de Maria Martínez Díaz, la suma de $57’404.122 por pago de indemnización, según relación enviada por el Hospital Tunjuelito II Nivel. ANÁLISIS DE LA SALA Las razones de inconformidad del apelante con relación a la negativa del Tribunal

de acceder las pretensiones de la demanda, obligan a esta Sala a determinar si la decisión de la Administración de indemnizar a la actora sin esperar su respuesta dentro de los 5 días calendario para optar por ésta o por el reintegro, esta viciada de nulidad por expedición irregular, violación de las normas en la que debía fundarse o desvío de poder, y entrar a estudiar las posibilidades de un posible reintegro. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, otorga el derecho a los empleados inscritos en carrera administrativa, que habiéndoles suprimido su cargo, a optar por la indemnización o por el reintegro en la nueva planta de personal de la entidad a la cual prestaba sus servicios. Al efecto señala:

“ARTICULO 39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA

ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO. Los

empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional...” Se encuentra demostrado en el proceso, que la entidad demandada mediante oficio puso en conocimiento la supresión del cargo que ocupaba la actora, manifestándole que tenía 5 días calendario, contados a partir de la notificación, para optar por una de las dos opciones otorgadas por la Ley, esto es, el reintegro o la indemnización. Sin embargo, de manera ilegal el Hospital optó unilateralmente por indemnizar a la

demandante, vulnerando de esta manera el derecho de escogencia que le asistía a ésta entre el reintegro y la indemnización, consecuentemente violándole el debido proceso, ya que mediante Resolución No. 008 de 19 de octubre de 2000, 5 días siguientes a la expedición del oficio que había comunicado la supresión de su cargo, le reconoció la indemnización, sin dejarle opción de elegir la de su preferencia. No obstante, la ley determinó unas categorías para reintegrar a los empleados de carrera cuando fuesen suprimidos sus cargos. Con el fin de determinar el restablecimiento del derecho de la actora, la Sala analizara las circunstancias que establece la norma para el caso del reintegro. Al efecto el artículo 39 ibidem, dispone: “Artículo 39. (...) Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la

supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: 1.1 En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2 En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos. 1.4 En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos

mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada

su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización...” En relación con la primera condición, observa la Sala que la entidad en donde prestaba los servicios la señora Martínez Díaz, esto es, Hospital de Tunjuelito, fue fusionado con el Carmen II Nivel, mediante el Acuerdo 11 de 2000 expedido por el

Concejo de Bogotá D.C, razón por la cual sería improcedente el reintegro por imposibilidad jurídica y física. En el manual de funciones y requisitos de la entidad fusionada, adoptado mediante el Acuerdo No. 05 de 2000 del Concejo de Bogotá D.C., modificado por Acuerdo No. 11 de 2001 de dicha Corporación, no se observa que haya sido creado un cargo con la misma denominación (Código y Grado), ni alguno con las mismas o al menos similares funciones. Además, en la demanda no se precisó ni indicó cuál o cuáles cargos habían sido creados con funciones afines a las que cumplía en el suprimido, razón por la cual no sería procedente el reintegro de la demandante. Frente a las enunciadas en los numerales 1.3 y 1.4 de la norma transcrita, se concluye que la demandante no expresó específicamente en el líbelo de la demanda, las entidades del sector administrativo o las entidades del orden

nacional o territorial al que pertenecía el Hospital, circunstancia que aleja al Juzgador para analizar tales situaciones de hecho con el fin de establecer el reintegro del trabajador. Así las cosas, existe una imposibilidad física y jurídica para reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando en el Hospital de Tunjuelito I Nivel, aún así en la Resolución No. 008-36 de 19 de octubre de 2000, se le hubiera quebrantado su derecho de escogencia entre la indemnización o el reintegro, porque en esta clase de acciones (nulidad y restablecimiento del derecho) cuando el juez anula el acto demandado, entra a estudiar sobre el posible restablecimiento, y si lo encuentra procedente, dicta las normas que de ahora en adelante regirán la situación particular, en reemplazo de las anuladas. De conformidad con lo anterior, le es imperativo a esta Sala confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por no encontrar viable el reintegro de la señora Adalith Martínez Díaz. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando jusiticia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 23 de diciembre de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda incoada por Adalith Maria Martínez Díaz contra el Hospital de Tunjuelito II Nivel, ESE.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Raav.