CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-01950-01(5356-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO DEL EJERCITO NACIONAL – Facultad discrecional / RETIRO DEL SERVICIO – Comité de Evaluación del Ejército Nacional. Integración / DESCUENTOS EN SENTENCIA DE CONDENA LABORAL – Salario y prestaciones percibidas desde el acto anulado hasta el reintegro al servicio La Sala observa que se incurrió en violación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, porque en la integración del Comité de Evaluación debió hacer parte el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenecía la servidora desvinculada. La norma en precedencia señala los servidores que deben hacer parte del Comité de Evaluación y enlista al Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca el oficial o suboficial cuya desvinculación se recomienda. No obstante, al cotejar el contenido del Acta No. 00127 del 13 de octubre de 2000 con la norma referida, se aprecia que en la reunión que recomendó el retiro, no participó el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenecía la demandante que según probanza vista al folio 6 era el Teniente Coronel MIGUEL ÁNGEL PÁEZ VARGAS, quien fungía como Comandante del Batallón de Mantenimiento de Ingenieros No. 21 JOSÉ RAMÓN DE LEYVA. La participación del funcionario en mención resultaba necesaria y explica el sentido y alcance de la norma inspirado en que siendo el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 21 JOSÉ RAMÓN DE LEYVA el superior jerárquico inmediato y directo de la actora, estaba plenamente facultado para rendir concepto sobre su rendimiento y acorde

a ello, estaba suficiente calificado para ilustrar a los demás miembros integrantes del Comité sobre la pertinencia de la decisión de retiro discrecional cuyo alcance versa en la obtención de los intereses generales y en el logro de motivos de finalidad pública. Se dispondrá la CONFIRMACIÓN de la sentencia y se ADICIONARÁ únicamente para disponer que habrá lugar al descuento de las sumas de dinero que hubiere recibido la demandante por salarios y prestaciones sociales durante una o varias relaciones laborales durante el lapso transcurrido desde la ejecución del acto que aquí se anula y hasta el efectivo reintegro. Lo anterior, en aplicación de las pautas señaladas en la sentencia del 16 de mayo de 2002, Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación No. 1659-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01950-01(5356-05)

Actor: AMIRA CECILIA ROJAS QUINTERO

Demandado: EJERCITO NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera del 11 de

noviembre de 2004 mediante la cual se profirió pronunciamiento inhibitorio para decidir la legalidad del Radiograma No. 99088 del 18 de octubre de 2000 expedido por el Jefe de Recursos Humanos del EJÉRCITO NACIONAL y del Acta No. 00127 del 13 de octubre de 2000 de la reunión del Comité de Evaluación del EJÉRCITO NACIONAL, se declaró la nulidad de la Resolución No. 00926 del 26 de octubre de 2000 proferida por el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL y se ACCEDIÓ a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A., se solicita la declaratoria de nulidad del Acta No. 00127 del 13 de octubre de 2000 proferida por el Comité de Evaluación, de la Resolución No. 000926 del 26 de octubre de 2000, proferida por el Comando del EJÉRCITO NACIONAL y del Radiograma No. 990887 DIPER-SB-109 del 18 de octubre de 2000 expedido por el Jefe de Recursos Humanos del EJÉRCITO NACIONAL, actos por medio de los cuales fue retirada del servicio activo AMIRA CECILIA ROJAS QUINTERO, quien ostentaba el grado de Sargento Segundo en desempeño de su función en la Base de Tolemaida. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se solicita se ordene a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO

NACIONAL a reintegrar a la demandante al servicio activo del EJÉRCITO NACIONAL, con efectividad a la fecha de su separación o retiro del cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría por ser empleada de Escalafón y a ascenderla al grado de Sargento Vicesegundo o al que le corresponda en antigüedad al día de su reintegro conservando siempre la misma precedencia en el Escalafón de Suboficiales. Igualmente, depreca el reconocimiento y pago de los salarios, subsidios, primas, prestaciones legales y extralegales que en todo tiempo devengue un Sargento Segundo al servicio del EJÉRCITO NACIONAL por el lapso dejado de percibir desde el momento en que se produjo la notificación de su retiro y aquella en que se verifique su efectivo reintegro en cumplimiento de la sentencia debidamente ejecutoriada que ponga fin al proceso. Que se declare para todos los efectos legales y en particular para las prestaciones sociales, ascensos, antigüedad en el Grado y tiempo del servicio, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios desde la fecha del retiro y aquella en que se produzca su efectivo reintegro. Finalmente, que las sumas cuyo pago se ordene pagar a la demandante sean cubiertas en moneda de curso legal en Colombia y que se imparta cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Se indica en la demanda que la Junta para Retiro de las Fuerzas Militares se reunió el día 13 de octubre de 2000 según consta en el Acta correspondiente. Sin embargo,

el Jefe de Recursos Humanos del EJÉRCITO NACIONAL el día 18 del mismo mes y año, profiere el Radiograma No. 99088 mediante el cual se informa del retiro haciendo énfasis en que la fecha fiscal es del día 20 de octubre del mismo año. Es decir, el 20 de octubre de 2000 le es notificado el retiro a la demandante y se efectúa su desacuartelamiento sin que a la fecha se hubiera producido el acto administrativo que así lo ordenaba o que acogía la recomendación de la Junta para el Retiro. La Resolución de retiro tiene fecha fiscal 27 de octubre de 2000, lo cual demuestra la arbitrariedad del Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del EJÉRCITO NACIONAL al disponer la desvinculación de la actora siete (7) días antes de que se produjera el acto administrativo. Los altos mandos del EJÉRCITO NACIONAL y el Ministro de Defensa, en diferentes medios de comunicación, cuando no se había producido el acto administrativo de retiro, manifiestan que éste y otros más se habían producido debido a que los servidores se encontraban siendo investigados por violación a los derechos humanos y que todo obedecía además a una limpieza que se hacía dentro de la institución según grabación que se anexa. Es decir, el Comando del EJÉRCITO NACIONAL al expedir la resolución de retiro, violó la ley establecida para tal fin al hacer pasar como legal una decisión que incurre en desviación del poder. De otra parte, se esboza que el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 menciona a las personas que deben formar parte del Comité de Evaluación entre las que se

encuentran el Comandante Operativo de la respectiva Unidad o sea aquella a la cual se encuentra adscrito el funcionario que va a ser retirado. No obstante, dentro del Acta No. 00127 del 13 de octubre de 2000, no se aprecia el nombre y menos la firma del señor Teniente Coronel Comandante del Batallón de Mantenimiento de Ingenieros No. 21 JOSÉ RAMÓN DE LEYVA, Unidad a la que pertenecía la actora, lo cual implica la nulidad del acto de retiro toda vez que no se llenaron los requisitos exigidos en la Ley pues se supone que dicho servidor es quien expone los argumentos para que se adopte la decisión correspondiente una vez se presenten las pruebas aunque sean sumarias. Igualmente, señala que como el retiro de la actora aconteció cuando estaba siendo evaluada por medicina laboral de las Fuerzas Militares, se constituye en arbitrario e ilegal toda vez que no había motivo para que se hubiera procedido a aplicar la facultad discrecional. Conforme a ello, se incurrió en violación del derecho a la igualdad y del debido proceso, en tanto que una arbitrariedad de ninguna manera podía ser “resuelta” con otra como ocurrió en el presente caso. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera mediante sentencia del 11 de noviembre de 2004 profirió pronunciamiento inhibitorio para decidir la legalidad del Radiograma No. 99088 del 18 de octubre de 2000 expedido por el Jefe de Recursos Humanos del EJÉRCITO NACIONAL y del Acta No. 00127 del 13 de octubre de 2000 de la reunión

del Comité de Evaluación del EJÉRCITO NACIONAL, declaró la nulidad de la Resolución No. 00926 del 26 de octubre de 2000 proferida por el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL y ACCEDIÓ a las pretensiones de la demanda. En sustento de la decisión, se adujo que el Comité de Evaluación no fue conformado como lo establece el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, que exigía que el Comandante de la Unidad Operativa a la que pertenecía la evaluada hiciera parte del mismo. Considera que esta irregularidad incide en la decisión de recomendar el retiro de la demandante, toda vez que el Comandante de la Unidad a la cual ella pertenecía era el indicado para señalar si habían o no razones del servicio para adoptar esta medida, toda vez que estando a su mando estaba plenamente facultado para dar razón de su desempeño. Por tanto, aunque la decisión de la administración sea proferida en virtud de la facultad discrecional, ésta debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Siendo así, la irregularidad mencionada en la Recomendación de Retiro, vicia de nulidad el acto administrativo principal que desvinculó a la demandante. Por otra parte, estimó que el Radiograma demandado, no constituye un acto que ponga fin a una actuación administrativa; se trata de una simple comunicación, y sobre el Acta demandada, considera que no es un acto definitivo sino de naturaleza preparatoria que no contiene la decisión de retiro.

RAZONES DE IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandada en el escrito contentivo del recurso de apelación, expresa que la sentencia desconoce totalmente la potestad discrecional porque el retiro fue proferido en virtud de dicha facultad y en aras del buen servicio. Estima que en virtud de la estructura organizacional de la institución, no todos sus miembros pueden ir ascendiendo a la cúpula piramidal y siendo así, es necesario analizar y clasificar las hojas de vida para determinar quienes deben ser ascendidos y quienes retirados. Igualmente, debe entenderse que la facultad discrecional no implica una sanción. Es decir, acreditar una buena hoja de vida no implica desvirtuar el mejoramiento del servicio, toda vez que éste involucra temas organizacionales y presupuestales. En conclusión, estima que la administración actúo conforme a la facultad discrecional en aras del buen servicio, toda vez que para la institución es necesario dar oportunidad a otras personas que tengan un mejor rendimiento. Además, asevera que por razones de adopción de medidas presupuestales se tomó la decisión de retirar del servicio a la demandante, lo cual indica que la decisión atacada no fue proferida de manera amainada ni caprichosa, ni se pretendió disfrazar algo absolutamente diferente a la búsqueda del interés general. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia apelada será CONFIRMADA al observar la Sala que se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro, el cual como tuvo oportunidad de anotarlo el Tribunal solamente está compuesto por la Resolución No. 00926 del 26 de octubre de 2000 emitida por el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL dada

la naturaleza de acto de trámite del Radiograma No. 990887DIPER-SB-109 del 18 de octubre de 2000 expedido por la Jefe de Recursos Humanos del EJÉRCITO NACIONAL y del Acta No. 127 del 13 de octubre de 2000 del Comité de Evaluación de esta institución. En este sentido, la Sala observa que se incurrió en violación del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, porque en la integración del Comité de Evaluación debió hacer parte el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenecía la servidora desvinculada. La norma en precedencia señala los servidores que deben hacer parte del Comité de Evaluación y enlista al Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca el oficial o suboficial cuya desvinculación se recomienda1. No obstante, al cotejar el contenido del Acta No. 00127 del 13 de octubre de 2000 con la norma referida, se aprecia que en la reunión que recomendó el retiro, no participó el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenecía la demandante2 que según probanza vista al folio 6 era el Teniente Coronel MIGUEL ÁNGEL PÁEZ VARGAS, quien fungía como Comandante del Batallón de Mantenimiento de Ingenieros No. 21 JOSÉ RAMÓN DE LEYVA. 1 ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. “ Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo

Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 de este Decreto”. Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-179-06 del 8 de marzo de 2006, M.P: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 2 La citada Acta aparece suscrita por el Jefe de Estado Mayor y 2º Comandante del Ejército, por el Inspector General del Ejército, por el Comandante de la Quinta División del Ejército, por el Comandante de la Cuarta División del Ejército, por el Comandante de la Tercera División del Ejército, por el Comandante de la Segunda División del Ejército, por el Comandante de la Primera División del Ejército, por el Jefe de Desarrollo Humano, por el Jefe de Educación y Doctrina, por el Comandante de la Fuerza de Despliegue Rápido, por el Director de Inteligencia, por el Director de Personal y por el Subdirector de Personal. La participación del funcionario en mención resultaba necesaria y explica el sentido y alcance de la norma inspirado en que siendo el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 21 JOSÉ RAMÓN DE LEYVA el superior jerárquico inmediato y directo de la actora, estaba plenamente facultado para rendir concepto sobre su rendimiento y acorde a ello, estaba suficiente calificado para ilustrar a los demás

miembros integrantes del Comité sobre la pertinencia de la decisión de retiro discrecional cuyo alcance versa en la obtención de los intereses generales y en el logro de motivos de finalidad pública. En ese orden de ideas, dentro del margen de escogencia que otorga el ejercicio del poder discrecional, estima la Sala que más que cualquier otro servidor la presencia y opinión sobre la labor que venía cumpliendo la actora le correspondía de manera directa a su superior inmediato, cuya ausencia en la reunión del Comité de Evaluación torna en ilegal la medida de retiro. La nulidad dispuesta por el aquo, se fortalece a su turno porque en el recurso de apelación ninguna inconformidad con la razón fundamental de la sentencia fue formulada ocupándose el recurrente de exponer otros aspectos diferentes a los que dieron origen a la decisión. Se dispondrá la CONFIRMACIÓN de la sentencia y se ADICIONARÁ únicamente para disponer que habrá lugar al descuento de las sumas de dinero que hubiere recibido la demandante por salarios y prestaciones sociales durante una o varias relaciones laborales durante el lapso transcurrido desde la ejecución del acto que aquí se anula y hasta el efectivo reintegro. Lo anterior, en aplicación de las pautas señaladas en la sentencia del 16 de mayo de 2002, Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación No. 1659-01. 3 3 Sentencia del 16 de mayo de 2002. Actor: Parménides Mondragón Delegado, contra: Industria Licorera del Cauca, Radicación Nro. 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01), M.P.: Dra.

Ana Margarita Olaya Forero. No obstante lo anterior, los suscritos Magistrados que suscribimos esta providencia hemos venido consignando la siguiente aclaración de voto: “La inconformidad en relación con la sentencia materia de la aclaración de voto, se presenta en cuanto ésta ordena el descuento de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones pudo haber recibido el demandante en el lapso transcurrido entre la fecha del retiro y el reintegro que aquí se ordena. Se fundamentaron tales descuentos en el cambio de criterio adoptado por la Sección Segunda en sentencia del 16 de mayo de 2002, dictada dentro del proceso No. 1659-01. ? Dicha decisión varió la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenida en la sentencia del 26 de agosto de 1996 (proceso No. S638), en la cual, “...a solicitud de su Sección segunda, por importancia del asunto y trascendencia social...” se decidió que en estos eventos, los valores reconocidos en la condena impuesta, no corresponden al concepto de asignación sino de indemnización; por ende, no se subsumen en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Carta Política.En esencia, dos razones nos llevan a concluir que dicho cambio jurisprudencial no era procedente: La primera, consiste en que la Sección Segunda carecía de competencia para cambiar el criterio que había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y la segunda, referida a la naturaleza de la condena impuesta, la cual no En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, FALLA tiene el carácter de asignación como más adelante se explicará. Sobre la competencia. Es preciso no perder de vista que es la Ley, no el juez, la que fija la competencia. En esta oportunidad, la Sección Segunda no tenía competencia para modificar la tesis que por importancia jurídica y trascendencia social había definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por lo siguiente: La Ley 270 de 1996, artículo 37 (en especial en sus numerales 5 y 6), atribuyó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo algunas funciones especiales, entre ellas, resolver los asuntos que por su importancia jurídica o trascendencia social le remitan las secciones. Los referidos “descuentos” constituyeron la materia de importancia jurídica o trascendencia social definida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia mencionada. La competente para cambiar o modificar dicho criterio, era la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no la Sección Segunda. De no ser éste el alcance de la citada normatividad, carecería de sentido que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, definiera un asunto por importancia jurídica o trascendencia social y alguna de sus Secciones lo cambie o modifique. Siendo así, no tendrían valor las disposiciones de la Ley Estatutaria antes citada que fijan la competencia, en los términos indicados, y contribuiríamos a acentuar la evidente inseguridad jurídica que vive el país. De otra parte, observamos que a partir de la Ley 446 de 1998, ha desaparecido como causal del recurso extraordinario de súplica la adopción de decisiones

contrarias a la jurisprudencia de la Corporación. No obstante, la modificación de un tema definido por la Sala Plena por importancia jurídica y trascendencia social, como lo fue el aspecto de los aludidos “descuentos”, a nuestro juicio configura la causal 6ª de revisión prevista en el artículo 188 del C.C.A: “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la cual no procedía recurso de apelación.” En esas condiciones, la decisión que modificó un tema definido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo puede dar lugar a impugnación a través del recurso extraordinario de revisión, pues de conformidad con el numeral 2º del artículo 140 del C.P.C., en armonía con el inciso final del artículo 144 ibídem, la falta de competencia funcional no es saneable. Improcedencia de los descuentos.- Sin ambages afirmamos que en estos asuntos no es procedente ordenar los aludidos descuentos, so pretexto de asimilarlos a una supuesta incompatibilidad entre la percepción de sumas derivadas de una asignación, con lo que se debe a título de indemnización por daños causados con la expedición de actos ilegales. No hay disposición Constitucional ni legal que sirva de asidero para adoptar la decisión en tal sentido, por la sencilla razón de que la fuente de cada una de esas figuras es diferente. En efecto, la filosofía que inspira al artículo 128 de la Carta Política, se orienta a impedir que los servidores públicos prevalidos de sus influencias obtengan del Estado remuneración adicional a la que ordinariamente perciben, salvo los casos expresamente autorizados por el legislador. Es decir, esta norma es garantía de la transparencia en la moralidad administrativa. La percepción de una

asignación como retribución de una relación laboral y el resarcimiento por actos ilegales, no cabe dentro de las hipótesis previstas en el artículo 128 de la Carta Política. La condena que a título de restablecimiento del derecho se impone como consecuencia de la declaratoria de nulidad de actos ilegales o arbitrarios, al igual que el resarcimiento de perjuicios que se ordena al declarar la nulidad de un acto administrativo de cualesquiera otra naturaleza, hace parte de la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción de la autoridades públicas, consagrada en el artículo 90 de la Carta Política, nada tiene que ver con la prohibición contemplada en el artículo 128 ibídem, tanto que presupuestalmente se imputa a título de “cumplimiento de sentencia”, no bajo el rubro “gastos de funcionamiento”. En ese sentido, considerar que en estos eventos, la condena que se impone es una asignación del Tesoro Público, para negarle el carácter indemnizatorio, con el único propósito de imponer al afectado los referidos descuentos, no sólo equivale a establecer una incompatibilidad no prevista en el ordenamiento jurídico, que además limita sin justificación el restablecimiento de los derechos que habían sido transgredidos; adicionalmente, se llega al extremo de liberar al agente del Estado de responsabilidad patrimonial frente a una eventual acción de repetición. Para sustentar el aserto precedente, hacemos alusión al salvamento de voto presentado en la sentencia que plasmó la involución jurisprudencial anotada. ? “Discrepo de las razones expuestas en la decisión mayoritaria, por resultar contradictorias con el sentido y alcance del artículo 128 de la C.P., de cuyo

tenor, no emerge la prohibición que conllevó a la Sala a ordenar el descuento de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiere recibido el CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera del 11 de noviembre de 2004 mediante la cual se profirió pronunciamiento inhibitorio para decidir la legalidad del Radiograma No. 99088 del 18 de octubre de 2000 expedido por el Jefe de Recursos Humanos del EJÉRCITO NACIONAL y del Acta No. 00127 del 13 de octubre de 2000 de la reunión del Comité de Evaluación del EJÉRCITO NACIONAL, se declaró la nulidad de la Resolución No. 00926 del 26 de octubre de demandante durante el interregno transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro. La tesis del fallo se apoya en que no puede pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho tengan carácter indemnizatorio y adicionalmente, que la decisión judicial quedaría desnaturalizada si se otorga simultáneamente el reconocimiento de los salarios y prestaciones como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización. (fl 7). La incompatibilidad entre el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios es inexistente, toda vez que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro y en razón a que los servicios no fueron prestados, ostenta un carácter indemnizatorio, luego para estos efectos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización

de perjuicios. La postura triunfante de la Sala a pesar de los esfuerzos, no logra demeritar el carácter indemnizatorio de los salarios y prestaciones que se ordena reconocer en toda sentencia que declare la nulidad de un acto de retiro, en la cual consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho, se dispone la CONDENA en contra de la entidad. El criterio mayoritario, es contradictorio porque no puede otorgase el mismo efecto jurídico a una relación laboral que no se prestó debido a que fue abruptamente interrumpida por una decisión ilegal a la que se presta en condiciones normales. Al dictarse la sentencia declaratoria de nulidad de un acto de retiro, se dispone de ordinario el reintegro al cargo y a mi juicio, nada impide equiparar la indemnización por el perjuicio inferido materializado en lo dejado de percibir durante el lapso en que tuvo vigencia el acto de retiro, al restablecimiento del derecho. El fallo prohíja una tesis de la cual me aparto: la negación del carácter indemnizatorio del pago de salarios y prestaciones como restablecimiento del derecho ordenado mediante sentencia de nulidad de un acto de retiro, sin reparar que precisamente la no prestación del servicio es lo que permite subsumir en la naturaleza indemnizatoria el reconocimiento de los salarios y prestaciones, como sanción por la expedición del acto ilegal, mientras que la prestación efectiva y real del servicio comporta todos los rasgos de la “asignación” cuya causa es la contraprestación por el desempeño de un empleo público. De suyo, el simple reintegro no conlleva automáticamente el pago de salarios y prestaciones, debe ordenar el juez el restablecimiento del derecho, CONDENANDO al reconocimiento

y pago de los salarios y prestaciones o lo que es lo mismo indemnizando. Evidentemente, como los servicios laborales en la hipótesis contemplada realmente no se prestaron, tales erogaciones no lo retribuyen y por ese motivo, no tienen la connotación de “asignación” que contempla el artículo 128 de la C.P. para efectos de configurar la prohibición. De manera que sin necesidad de ahondar en la discusión jurídica sobre si el pago de salarios y prestaciones tiene un carácter indemnizatorio, lo cierto es que éste comprende el restablecimiento del derecho y se origina para el sub-júdice, en el reconocimiento por unos servicios no prestados, que por esta razón no tienen la naturaleza de “asignación”. La ficción que se crea en la sentencia para entender que no hubo interrupción en la prestación del servicio y sobre la cual la Sala fundamenta su decisión, bajo la premisa que “el servidor nunca fue retirado”, (fl 6) no permite concluir que el reconocimiento de salarios y prestaciones que acontece en el evento, se adecue en la voluntad del constituyente de prohibir la doble “asignación” del tesoro público, en tanto la invocada ficción solamente establece una apariencia para proceder al restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento de tales erogaciones, debidamente indexadas, por cuyo pago se CONDENA a la entidad pública. La mentada ficción, supone que no hubo interrupción del servicio, pero desde luego que sí la hubo y por esta razón es que tales reconocimientos jamás comportan el carácter de “asignación”. Tal apreciación desconoce que esta ficción es solamente

para materializar el restablecimiento del derecho, porque ninguna decisión judicial puede hacer vivir lo que debió existir, ya que el servidor retirado no se encuentra en las mismas condiciones del empleado público que recibe mensualmente su “asignación”; el servidor retirado se ve despojado de esta condición, todo por una actuación ilegal que intempestivamente interrumpió la relación laboral y cuyo perjuicio irrogado, solamente se compensa con la decisión judicial que ordena después de un largo trecho pagarle debidamente indexado el goce de los salarios y prestaciones de los que fue injustamente privado. Además, es claro que el espíritu de la norma es impedir la ejecución simultánea de dos empleos públicos, y por ello, no participo de la perspectiva de la Sala en cuanto afirma que la hipótesis acontecida, se encuentra inmersa en el supuesto del enriquecimiento sin causa y que las sumas recibidas por el desempeño de un cargo público quedan en la sentencia de nulidad y restablecimiento 2000 proferida por el Comandante del EJÉRCITO NACIONAL y se ACCEDIÓ a las pretensiones de la demanda. ADICIÓNASE la referida sentencia para disponer el descuento de las sumas de dinero que hubiere recibido la demandante por salarios y prestaciones sociales durante una o varias relaciones laborales durante el lapso transcurrido desde la ejecución del acto anulado y hasta el efectivo reintegro. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Referencia: 5356-2005

Radicado: 250002325000200101950-01

Demandante: AMIRA CECILIA ROJAS QUINTERO

AUTORIDADE