CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-02440-01(2457-04)-2006

DECISION NEGATIVA DE LA ADMINISTRACION – Debe demandarse aunque tal decisión sea extemporánea / CORRECCION DE DEMANDA – Procede cuando después de presentada, la administración expide una decisión expresa no incluida inicialmente / ACTO PRESUNTO NEGATIVO – Al no interponerse recurso, la Administración puede dar respuesta a la solicitud inicial / SENTENCIA INHIBITORIA – Procede al no demandarse la decisión extemporánea de la administración Se pretende la nulidad del acto ficto o presunto negativo, surgido del silencio que guardó la administración frente a la petición elevada por la actora el 15 de agosto de 2000, sobre el reconocimiento de diferencias salariales entre los sueldos que devengaban los Auxiliares de Servicios Generales IC y IIA y los de grado IIIC en la Secretaría de Educación del Distrito Capital, por el periodo comprendido entre la fecha de su ingreso a la entidad y el 20 de agosto de 1998. Como puede observarse, fue la Resolución No.4008 de 2001 la que afectó la situación particular de la actora con la administración pues con ella se decidió negativamente, en forma expresa, su solicitud. Por ello tenía que ser acusada e individualizada con toda precisión dentro de la demanda, tal como lo exige el artículo 138 del C.C.A. Aunque la actora no podía acusar tal decisión dentro de la demanda inicial porque la presentó el 7 de marzo de 2001, sí podía variar sus pretensiones respecto de este nuevo acto mediante escrito de corrección de la demanda, cuyo plazo de presentación vencía “Hasta el último día de fijación en lista”, como lo dispone el

artículo 208 del C.C.A., es decir, en este caso, hasta el 27 de enero de 2003, cuando ya se había notificado la respuesta por parte de la administración. Como ello no ocurrió, resulta evidente que la demanda adolece de ineptitud sustantiva No resulta válido el argumento expuesto por la actora en el recurso de apelación según el cual no podía demandar la citada Resolución No.4008 de 1 de junio de 2001 por haber sido expedida diez meses después de la petición, esto es, por fuera del término legal pues, como lo dijo el Tribunal, la administración podía dar respuesta tardía a dicha solicitud, tal como dispone el artículo 40, inciso 2, del C.C.A. En este caso la demandante no formuló recurso alguno contra el acto negativo presunto por lo que la administración podía dar respuesta a su solicitud inicial, lo que efectivamente hizo mediante la Resolución No.4008 de 1 de junio de 2001, notificada el 14 de junio de 2001, a quien dijo ser el apoderado de los funcionarios relacionados en la misma. Significa lo anterior que no puede la Sala emitir un pronunciamiento de fondo y que, en consecuencia, se declarará inhibida para conocer del asunto, previa revocatoria de la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente : JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-02440-01(2457-04)

Actor: CARMEN OLIVA ASPRILLA MURILLO

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL Y OTRO AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de marzo de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda formulada por CARMEN OLIVA

ASPRILLA MURILLO contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL, SECRETARIA DE

EDUCACION.

La Demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo ficto configurado por el silencio de la administración distrital frente al derecho de petición elevado por la demandante el 15 de agosto de 2000, tendiente al reconocimiento y pago de una diferencia salarial. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento, la actora solicitó condenar a Bogotá Distrito Capital, Secretaría de Educación, al pago de los sueldos y demás diferencias salariales a que tiene derecho como Auxiliar de Servicios Generales desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 20 de agosto de 1998, valores que ascienden a la suma de $ 6362.519.oo; al pago de intereses comerciales y moratorios sobre las cantidades líquidas a las que haya lugar; y al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos:

1. La actora se desempeña como Auxiliar de Servicios Generales IC desde el 15 de febrero de 1993.

2. El Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, Secretaría de Educación Distrital,

ha dejado de pagar a los auxiliares de servicios generales IC y IIA, por concepto de salarios, los valores a que tienen derecho por haber desempeñado las mismas funciones que los auxiliares de servicios generales IIIC.

3. Los auxiliares de servicios generales IC y IIA, a través de Sindistritales, presentaron acción de tutela por violación del derecho a la igualdad debido a que venían desempeñando las mismas funciones de los auxiliares de servicios generales IIIC, que devengaban mayor remuneración. Dicha acción fue negada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El Consejo de Estado, al decidir la impugnación, revocó el fallo y rechazó por improcedente la acción, bajo el razonamiento de que se interpuso para pedir la protección de derechos de terceros, que son quienes deben ejercitarla, no el sindicato.

4. La Corte Constitucional, al revisar la decisión, resolvió revocar las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “A”, el 2 de diciembre de 1997, y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, el 22 de enero de 1998, y otorgó la tutela del derecho a la igualdad de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA en los cargos de aseadoras y celadores. Consideró la Corte Constitucional, al tutelar el derecho a la igualdad, que el Sindicato de Trabajadores del Distrito “Sindistritales”, al representar los intereses de la comunidad, en este caso de los trabajadores, según el artículo 372 del C.S.T., estaba legitimado para

instaurar la acción.

5. La actora, como Auxiliar de Servicios Generales IC, tiene derecho al pago de las sumas dejadas de percibir por el período comprendido entre la fecha de ingreso a dicho cargo y la de incorporación hecha por la Secretaría de Educación a la nueva escala de remuneración de los grados IIIC el 20 de agosto de 1998, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral segundo de la sentencia T-345 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, que amparó el derecho a la igualdad.

6. El sindicato del Distrito Capital, desde 1994, gestionó ante el Concejo de Bogotá la inclusión de partidas para la nivelación de los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA, de lo cual se dejó constancia en el artículo 24 del proyecto de acuerdo No. 25, “por el cual se fija la escala de remuneración y el sistema de clasificación para las categorías de los empleos de la administración central”. Dicho acuerdo fue objetado por el Alcalde Mayor.

7. El 18 de diciembre de 1995 la administración distrital, representada por el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo en la cual la Secretaría de Educación se comprometió a realizar un estudio de nivelación en concordancia con la Constitución y la ley.

8. Como consecuencia de lo anterior y con el fin de que la Secretaría de Educación contara con los recursos necesarios para resolver la discriminación salarial, el Concejo de Bogotá, en la discusión anual de rentas e ingresos y gastos e inversiones para la vigencia fiscal de 1997, aforó recursos para revisar la respectiva nivelación, que fueron consignados en las actas números 028 y

033 de la Comisión de Presupuesto del Concejo Distrital, lo mismo que en el presupuesto para el año 1999.

9. Al no realizar la administración distrital la nivelación referida los demandantes efectuaron un cese de actividades el 1 de septiembre de 1997; la administración distrital, representada por el Alcalde y el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de acuerdo en la cual se determinó que la administración realizaría, antes del 15 de octubre de 1997, la nivelación de los trabajadores.

10. La administración distrital al no darle cumplimiento a las actas de concertación mencionadas ni a la sentencia de tutela de nivelación de los salarios, desde la violación del derecho conculcado, incurrió en violación de normas legales y constitucionales. (Fls. 29 a 45).

Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23,25, 39, 53, 86, 123 y 211. De la Ley 4 de 1992, los artículos 2, 3 y 10. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por sentencia del 26 de marzo de 2004, negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que si bien la demandante presentó un derecho de petición el 15 de agosto de 2000 en el que solicitó, junto con otros funcionarios que se desempeñaban como Auxiliares de Servicios Generales IC y IIA, el reconocimiento y pago de unas diferencias salariales y que el mismo no había sido contestado al

15 de noviembre de ese mismo año, configurándose así el silencio administrativo negativo, la Secretaría de Educación Distrital sí dio respuesta a tal solicitud elevada mediante Resolución No.4008 del 1 de junio de 2001 que le fue notificada personalmente al apoderado de la demandante el 14 de junio de 2001. Por auto del 22 de julio de 2002 se admitió la presente demanda, fecha para la cual la actora y su abogado ya conocían del contenido de la citada resolución, sin embargo no procedieron a corregirla o adicionarla en el sentido de pedir también su nulidad, cuya vigencia y presunción de legalidad no puede juzgarse de oficio. De acuerdo con el art. 40, inc. 2° del C.C.A., la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime a la administración de su deber de decidir o resolver la petición elevada por la demandante, salvo que se hubiere interpuesto recursos contra el acto presunto lo cual no ocurrió; como la actora dejó intangible el acto administrativo que negó expresamente su derecho y el mismo permanece amparado por la presunción de legalidad no es posible acceder al reajuste pretendido. (Fls. 201 a 209). El recurso La actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones. Argumentó: Se demandó un silencio administrativo negativo porque la Secretaría de Educación no dio respuesta dentro del término de ley al derecho de petición incoado sino diez meses después de haberse presentado. Cuando se presentó la demanda esta reunía los requisitos para demandar sólo el precitado acto ficto.

La resolución mediante la cual se le dio respuesta a sus solicitudes no le fue notificada al Dr. Carlos Ariel Sánchez sino al Dr. Edgardo Ramírez Polanía. La Resolución No.4008 de 1 de junio de 2001, en su parte motiva, niega la reclamación hecha por los funcionarios, lo cual no cambia el contexto (sic) del acto administrativo demandado. (Fl. 219). Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en decidir si la demandante, CARMEN OLIVA ASPRILLA MURILLO, tiene derecho al reconocimiento de la nivelación salarial desde la fecha de su vinculación a Bogotá Distrito Capital como Auxiliar de Servicios Generales IC hasta la incorporación o nivelación, ocurrida el 20 de agosto de 1998. Hechos probados La Corte Constitucional, mediante sentencia T-345 de 9 de julio de 1998, ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. nivelar salarialmente a los auxiliares de servicios generales de las categorías IC y IIA (Fls. 7 a 19 cd. 2). Dando cumplimiento a lo anterior, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. expidió el Decreto 723 del 20 de agosto de 1998, “Por el cual se suprimen y se crean unos cargos en la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital”, y la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. expidió la Resolución No.5806 del 20 de agosto de 1998, “Por la cual se incorpora a la planta global de funcionarios administrativos de la Secretaría Distrital a unos funcionarios”, que incorporó a la demandante (Fls. 34 y ss y 37 y ss 2 cd).

Mediante derecho de petición del 15 de agosto de 2000 la actora solicitó al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. reconocerle la nivelación salarial desde su vinculación hasta la nivelación, ocurrida el 20 de agosto de 1998 (Fls. 2 y ss). Por resolución 4008 de 1 de junio de 2001 la secretaría de Educación de Bogotá D.C. dio respuesta negativa al derecho de petición formulado (Fls. 69 a 82). Análisis del caso La Sala revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará inhibida para emitir decisión de fondo, por las siguientes razones: Se pretende la nulidad del acto ficto o presunto negativo, surgido del silencio que guardó la administración frente a la petición elevada por la actora el 15 de agosto de 2000, sobre el reconocimiento de diferencias salariales entre los sueldos que devengaban los Auxiliares de Servicios Generales IC y IIA y los de grado IIIC en la Secretaría de Educación del Distrito Capital, por el periodo comprendido entre la fecha de su ingreso a la entidad y el 20 de agosto de 1998 (Fls. 2 a 28). De folios 2 a 28 obra petición de fecha 15 de agosto de 2000 y número de radicación 1-2000-45574E, elevada ante el Alcalde Mayor de Bogotá, mediante la cual el apoderado de la actora solicitó las diferencias salariales “que devengaron los auxiliares de servicios generales grado IIIC, desde la fecha de vinculación de los auxiliares de servicios generales grados IC y IIA, hasta el 20 de agosto de

1998.”. De folios 69 a 82 aparece la Resolución No.4008 del 1 de junio de 2001, suscrita por la Secretaria de Educación, “por la cual se resuelve un derecho de petición...”, en la que se decidió: “ARTICULO PRIMERO. NEGAR al Doctor CARLOS ARIEL SÁNCHEZ TORRES... como apoderado de los funcionarios relacionados a continuación; el reconocimiento de la diferencia salarial y demás emolumentos incluyendo los intereses de ley; desde la fecha de vinculación en los cargos hasta la fecha de incorporación realizada por la Secretaría de Educación mediante resolución 5806 del 20 de agosto. ..

NUMERO NOMBRE CEDULA

35 ASPRILLA MURILLO CARMEN OLIVA 26254707 ...” El mencionado acto administrativo se notificó a la parte interesada el 14 de junio de 2001, según constancia que aparece a folio 83. Como puede observarse, fue la Resolución No.4008 de 2001 la que afectó la situación particular de la actora con la administración pues con ella se decidió negativamente, en forma expresa, su solicitud. Por ello tenía que ser acusada e individualizada con toda precisión dentro de la demanda, tal como lo exige el artículo 138 del C.C.A. Aunque la actora no podía acusar tal decisión dentro de la demanda inicial porque la presentó el 7 de marzo de 2001, sí podía variar sus pretensiones respecto de este nuevo acto mediante escrito de corrección de la demanda, cuyo plazo de presentación vencía “Hasta el último día de fijación en lista”, como lo dispone el

artículo 208 del C.C.A., es decir, en este caso, hasta el 27 de enero de 2003, cuando ya se había notificado la respuesta por parte de la administración. Como ello no ocurrió, resulta evidente que la demanda adolece de ineptitud sustantiva (Fls. 45 reverso y 65 reverso). No resulta válido el argumento expuesto por la actora en el recurso de apelación según el cual no podía demandar la citada Resolución No.4008 de 1 de junio de 2001 por haber sido expedida diez meses después de la petición, esto es, por fuera del término legal pues, como lo dijo el Tribunal, la administración podía dar respuesta tardía a dicha solicitud, tal como dispone el artículo 40, inciso 2, del C.C.A.: “La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará de su deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.” En este caso la demandante no formuló recurso alguno contra el acto negativo presunto por lo que la administración podía dar respuesta a su solicitud inicial, lo que efectivamente hizo mediante la Resolución No.4008 de 1 de junio de 2001, notificada el 14 de junio de 2001, a quien dijo ser el apoderado de los funcionarios relacionados en la misma, según obra en la copia de la diligencia de folio 83 (Fl. 1). Significa lo anterior que no puede la Sala emitir un pronunciamiento de fondo y que, en consecuencia, se declarará inhibida para conocer del asunto, previa

revocatoria de la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. En este mismo sentido se pronunció la presente Subsección mediante sentencia de 19 de enero de 2006, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicado No.25000-23-25-000-2001-02315-01, referencia 02043 de 2005, actora, Flor Marina Rodríguez de Bonilla, demandado, Bogotá Distrito Capital. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia del 26 de marzo de dos mil cuatro 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso promovido por CARMEN OLIVA ASPRILLA MURILLO contra Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación, que negó las pretensiones de la demanda, salvo en cuanto hace al ordenamiento primero que negó las excepciones propuestas. En su lugar, DECLARASE INHIBIDO para un pronunciamiento de mérito por ineptitud sustantiva de la demanda. RECONOCESE a la abogada Ena Consuelo Tinoco Herrera como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a Fl. 224 del cuaderno principal.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE