CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-02587-01(5555-05)-2008

NIVELACION SALARIAL – Auxiliares Administrativos / FALLO DE TUTELA – Efectos No es procedente el pago de la diferencia salarial causada con anterioridad al 20 de agosto de 1998 porque la sentencia de tutela que ordenó la nivelación no puede producir efectos retroactivos, la consecuencia del fallo sólo era la realización de la nivelación salarial de los funcionarios vinculados en los grados IC y IIA que, según la Corte Constitucional, desempeñaban las mismas funciones de los vinculados en el grado IIIC. Buscar con la presente acción y con base en el fallo de la Corte Constitucional una consecuencia de carácter económico con anterioridad a la decisión de tutela, sería hacer más gravosa la situación de la entidad y crear obligaciones en contravía de la Constitución, que en forma expresa prohíbe efectuar gastos no previstos en los respectivos presupuestos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-02587-01(5555-05)

Actor: MISAEL PATIÑO GALINDO

Demandado: DISTRITO CAPITAL AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 2 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por MISAEL

PATIÑO GALINDO contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Educación del Distrito. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto o presunto configurado por el silencio de la Administración frente a la petición radicada bajo el No 1-200045574 de 15 de agosto de 2000. Como consecuencia solicitó condenar al ente demandado a pagarle los sueldos y demás diferencias salariales a los Auxiliares de Servicios Generales IC y IIA, con la diferencia a que tenían derecho de conformidad por desempeñar las mismas funciones de los Auxiliares de Servicios Generales IIIC, y cancelarle las diferencias que resulten por el período comprendido entre el 15 de febrero de 1993 y el 20 de agosto de 1998, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor fue nombrado como Auxiliar de Servicios Generales I-C, a partir del 15 de febrero de 1993, cargo que desempeña actualmente. La entidad demandada ha dejado de pagarle las diferencias salariales a las que tiene derecho por desempeñar las mismas funciones de los Auxiliares de Servicios Generales IIIC. Los Auxiliares de Servicios Generales IC y IIA presentaron tutela por violación del derecho a la igualdad, en razón a que venían desempeñando las mismas funciones que los Auxiliares de Servicios Generales IIIC, que devengaban una mayor remuneración. La tutela fue negada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído del 2 de diciembre de 1997

y rechazada por improcedente en segunda instancia. La Corte Constitucional revisó la sentencia aludida, decidió revocar la providencia del Consejo de Estado, y en su lugar tuteló el derecho a la igualdad de los Auxiliares de Servicios Generales de las categorías I-C y II-A, en los cargos de aseadoras y celadores. El actor, como Auxiliar de Servicios Generales I-C, tiene derecho al pago de las sumas dejadas de percibir por el período comprendido entre la fecha de ingreso a dichos cargos y el 20 de agosto de 1998, fecha en la cual la Secretaría de Educación lo incorporó a la nueva escala de remuneración en el grado III C, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia proferida por la Corte Constitucional al amparar el derecho a la igualdad. La entidad demandada, por su parte, se ha negado a reconocerle y pagarle las sumas dejadas de percibir por los Auxiliares de Servicios Generales IC y IIA desde la violación del derecho a la igualdad laboral, es decir desde el momento en que desempeñaron la misma función de los Auxiliares de Servicios IIIC, al servicio de la misma Secretaría de Educación y con las mismas funciones, tal como aparece probado en la sentencia antes citada. Pese a que el Gobierno Distrital aceptó que el Concejo dispuso una partida para la nivelación salarial equivalente a $4.323.070.448, la Administración lo usó para otros fines. La Administración Distrital no realizó la citada nivelación a los Auxiliares de Servicios Generales, por ello éstos efectuaron un cese o paro de actividades el 1 de septiembre de 1997; en consecuencia, la Administración, representada por el

Alcalde Mayor de la ciudad y el Secretario de Educación, suscribió con la organización sindical un acta de Acuerdo en la cual se convino que ésta realizaría dicha nivelación antes del 15 de octubre de 1997. La Administración, al no darle cumplimiento a las actas y a la sentencia de tutela de nivelación de los salarios desde la vulneración del derecho, viola las normas legales y constitucionales, y hace posible la interposición de la acción contencioso administrativa. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 39, 53, inciso 2, 86, 123, incisos 1 y 2, y 211. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda (fls. 155 a 168). Argumentó que en nuestro régimen jurídico la Administración Pública en todos su ordenes y niveles está facultada para actuar en ejercicio de las funciones que la Constitución, la Ley o el Reglamento le señalen; es decir, las competencias de la Administración son expresas, no existen implícitas ni tácitas y esto es determinante tanto en la responsabilidad del servidor público como en la validez de los actos. Conforme a lo anterior en el presupuesto anual sólo pueden incorporarse partidas autorizadas que estén soportadas en disposición preexistente o en orden judicial. La Secretaría de Educación está condicionada a dar cumplimiento a las normas Distritales que adopten el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos y no tiene competencia para aplicar remuneraciones distintas a las que la Administración Distrital ha fijado para cada empleo.

En este orden de ideas, la decisión de la Secretaría no podía ser distinta a la que tomó pues carecería de competencia para modificar retroactivamente la remuneración del cargo de Auxiliar de Servicios Generales IIIC; tampoco el Alcalde como autoridad administrativa del ente territorial, dentro de su competencia para fijar la remuneración de los cargos, habría podido hacerlo pues igualmente carece de competencia. Además, la decisión de tutela solo ordenó el reconocimiento de la diferencia salarial, lo que equivalía a la nivelación de los cargos por considerar que con ella se estaba violando el principio de igualdad por tratarse de las mismas funciones, y nada se dijo sobre la eventual retroactividad de sus efectos. Concluyó que el pago de los salarios a los Auxiliares de Servicios Generales se hizo con base en actos administrativos que gozaban en su momento de presunción de legalidad y que tuvieron plena vigencia toda vez que no fueron ni anulados ni suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación (fl. 177). Sustentó su inconformidad afirmando que el Distrito Capital de Bogotá ha dejado de pagarle las sumas de dinero por concepto de salario a que tiene derecho por desempeñar las mismas funciones de los Auxiliares de Servicios Generales IIIC. El actor, como Auxiliar de Servicios Generales I-C, tiene derecho al pago de las sumas dejadas de percibir por el período comprendido entre el ingreso a dichos cargos y el 20 de agosto de 1998, fecha en la cual la Secretaría de Educación lo incorporó a la nueva escala de remuneración de los grados III C, incluyendo las

diferencias por concepto de sueldo básico, sueldo de vacaciones, primas semestrales, de antigüedad, de vacaciones, quinquenios, compensatorios y recargos nocturnos y festivos, auxilios de alimentación y transporte y demás emolumentos, incluyendo los intereses de ley. La Corte Constitucional al ordenar la cesación de la violación del derecho, no podía establecer una fecha exacta para cada Auxiliar de Servicios Generales, sino que ordenó que se resarciera el perjuicio de los demandantes desde que su inició. La apreciación de que la Secretaría de Educación sólo estaba obligada a dar cumplimiento a las normas que adoptan el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos va en contravía de lo decidido en la tutela y en la Ley, pues es precisamente tal clasificación la que permite que dos empleados que ejercen las mismas funciones tengan salarios distintos. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales respecto de la remuneración que devengaban los Auxiliares de Servicios Generales III-C frente a los Auxiliares de Servicios Generales I-C y II-C. Acto Acusado Acto ficto o presunto configurado por el silencio de la Administración frente a la petición de pago de diferencias salariales presentada el 15 de agosto de 2000 (fl. 1). De lo probado en el proceso De conformidad con lo aceptado en la contestación de la demanda (fl.43) el actor

fue nombrado como Auxiliar de Servicios Generales IC a partir del 15 de febrero de 1993, cargo que desempeña actualmente. En sentencia T-345 de 9 de julio de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte

Constitucional dispuso: “Segundo. ORDENAR a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. que, si aún no ha nivelado salarialmente a los auxiliares en cuyo nombre se interpuso esta acción, proceda a hacerlo de la manera que la administración Distrital adujo tener planeado para la vigencia fiscal de 1998, adoptando las medidas necesarias dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo.

En caso de que no se haya incluido en el presupuesto de la presente vigencia fiscal la partida presupuestal requerida para dar cumplimiento a la orden anterior, la administración presentará al Concejo el correspondiente proyecto de acuerdo de adición presupuestal en el plazo máximo de treinta (30) días; y si aún no fuere posible hacer efectiva la nivelación de que trata el párrafo anterior en la vigencia fiscal de 1998, la Alcaldía Mayor incluirá en el presupuesto para la vigencia fiscal siguiente, como parte del rubro destinado a atender las obligaciones judicialmente declaradas, la cantidad requerida para poner fin a la discriminación en que viene incurriendo. ( ... )”. Como fundamento de la anterior decisión señaló: “En seguida, la Sala considera el tema de las prioridades en la aplicación de recursos presupuestales insuficientes, porque el problema constitucional a resolver en este caso, fue planteado por el sindicato demandante, los jueces de instancia y la administración Distrital, en

términos que no corresponden al alcance del artículo 13 de la Carta Política. Como punto de partida debe aclararse que el problema de si los compromisos que adquiere el gobierno Distrital con la Comisión de Presupuesto del Concejo a través del Secretario de Hacienda, obligan al Secretario de Educación hasta el punto de que su desatención por parte de éste último vicia la validez del acto que emite, no es objeto de pronunciamiento por parte del juez de tutela, sino del contencioso. En cambio, sí es de la competencia del juez de tutela el asunto de si la administración Distrital violó el derecho a la igualdad de los auxiliares de las categorías IC y IIA, al negarse a nivelarlos salarialmente, por aplicar la partida disponible a profesionalizar la planta de cargos, poniendo término a otra discriminación salarial en que venía incurriendo; pero éstos, que fueron los términos del planteamiento del problema por las partes y los falladores de instancia, no corresponden a la situación presupuestal acreditada en el expediente, ni al alcance del artículo 13 Superior. La doctrina constitucional ha considerado repetidamente la situación de entidades públicas que no pueden atender todas las obligaciones a su cargo por causa de limitaciones presupuestales, lo que las obliga a repartir la carga de su iliquidez entre todos los acreedores con igual título para reclamar el pago. Pero este no es el caso del Distrito Capital; y por ello resulta contrario a la evidencia aceptar que las discriminaciones salariales en las que venía incurriendo la Secretaría de Educación, no puedan corregirse por falta de las sumas requeridas para nivelar a quienes tienen derecho a que no se les siga discriminando.

Efectivamente, el presupuesto para la vigencia de 1997 presentó un superávit de setenta y tres mil millones de pesos, aún subvalorando los ingresos, según consta en el Acta No. 163 de la Comisión Tercera Permanente de Presupuesto. Así, la consideración del asunto planteado al juez de tutela por Sindistritales debe hacerse sin tener en cuenta que existen recursos presupuestales insuficientes; pues está probado que en el caso bajo revisión, la administración contaba con más de lo requerido para solucionar todas las discriminaciones salariales en las que venía incurriendo, y no presupuestó la partida requerida para poner término a la discriminación. En ninguna parte del expediente se intenta siquiera explicar el porqué de tal proceder contrario a lo establecido en el artículo 2 de la Carta Política.”. Para dar cumplimiento al fallo de tutela el Alcalde Mayor de Bogotá mediante el Decreto No. 723 de 20 de agosto de 1998 (fl.98), suprimió de la planta global de cargos administrativos los de Auxiliares de Servicios Generales, categoría I, nivel C, con asignación básica de $273.844 y auxiliares de servicios generales, categoría II, nivel A, con asignación básica de $296.838, para un total de 1223 cargos suprimidos. Creó en la planta global de cargos administrativos 1223 empleos de Auxiliares de Servicios Generales, categoría III, nivel C, con asignación de $370.003. En el artículo 3 facultó al Secretario de Educación Distrital para incorporal al personal a los cargos creados en el artículo 2. A través de la Resolución No. 5806 de 20 de agosto de 1998 (fl.101) la Secretaria

de Educación del Distrito de Bogotá resolvió incorporar a la planta general de cargos administrativos de la Secretaría de Educación a los funcionarios allí enunciados, entre los que se encuentra el demandante (fl. 113), en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales III C, con una asignación de $370.003. Al ser incorporado el demandante al cargo de Auxiliar de Servicios Generales III C empezó a devengar la remuneración asignada a este cargo a partir del 20 de agosto de 1998. Análisis del caso La supresión de los 1223 cargos de auxiliares Administrativos I C y II C y la creación de los empleos de Auxiliares Administrativos grado III C, con la nivelación salarial correspondiente (fl.99), implicó que la Administración Distrital modificara la planta de personal existente y ajustara su presupuesto para cumplir con la obligación impuesta por la Corte Constitucional. No es procedente el pago de la diferencia salarial causada con anterioridad al 20 de agosto de 1998 porque la sentencia de tutela que ordenó la nivelación no puede producir efectos retroactivos, la consecuencia del fallo sólo era la realización de la nivelación salarial de los funcionarios vinculados en los grados IC y IIA que, según la Corte Constitucional, desempeñaban las mismas funciones de los vinculados en el grado IIIC. Buscar con la presente acción y con base en el fallo de la Corte Constitucional una consecuencia de carácter económico con anterioridad a la decisión de tutela, sería hacer más gravosa la situación de la entidad y crear obligaciones en contravía de la Constitución, que en forma expresa prohíbe efectuar gastos no previstos en los respectivos presupuestos.

Para los años anteriores a 1998 la Secretaría de Educación Distrital pagó los salarios a sus empleados con sujeción a las diferentes categorías de empleos y escalas de remuneración fijados previamente, actos que no fueron demandados. Sobre este tema ya se pronunció la Sala en sentencia de 17 de febrero de 2005, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Exp: 00949-01, en la que manifestó: “En fin, si bien por virtud de la sentencia de tutela se produjeron los actos que habrían de poner fin al quebrantamiento constitucional observado por el Alto Tribunal, la situación anterior a tal pronunciamiento reviste connotaciones diferentes, porque hasta entonces los servidores de la Secretaría de Educación se hallaban bajo la regulación de normas que consagraban la planta de personal con las diferentes categorías de empleo, sus grados salariales y el presupuesto respectivo al año para satisfacer sus gastos. En esas condiciones, el acto administrativo presunto negativo de la petición formulada –que aquí se acusano resulta violatorio de las normas legales, ni constitucionales; por ello, se impone la revocatoria de la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar proceder a negarlas, dejando en firme la declaración de la ocurrencia del silencio administrativo ficto negativo.”. De acuerdo con lo expuesto, el fallo que negó las súplicas de la demanda debe ser confirmado pues la nivelación salarial sólo se da con la Resolución No. 5806 de 20 de agosto de 1998, expedida como consecuencia del fallo de tutela, sin

efectos retroactivos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 2 de diciembre de 200, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada

por MISAEL PATÑO GALLINDO.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ