CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-02965-01(3329-04)-2006

EMPLEADOS DE RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO PUBLICO – Están amparados por el régimen pensional especial del Decreto 546 de 1971 / PENSION DE JUBILACION JUDICIAL – Debe liquidarse conforme al Decreto 546 de 1971 / BASE DE LIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION JUDICIAL – Equivale al 75 por ciento de la asignación mensual más elevada que se hubiere devengado en el último año / ASIGNACION MENSUAL PARA PENSION DE JUBILACION JUDICIAL – Comprende no sólo el salario básico, sino todos los factores reconocidos y pagados / APORTES SOBRE FACTORES PENSIONALES – Pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional Así las cosas, de acuerdo con lo anterior resulta indiscutible que los empleados de la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, sometidos al D.L. 546/71, en cuanto cumplan los requisitos legales allí previstos, se encuentran amparados por ese régimen pensional especial. En otras palabras, en las materias que esa normatividad especial regula no son aplicables disposiciones de tipo general, como lo dispone el inciso 2° del art. 1º de la Ley 33 de 1985, salvo en vacíos compatibles con su régimen. La pensión de jubilación judicial cuando está sometida al régimen citado debe, en consecuencia, liquidarse conforme a esa normatividad que, en este caso, corresponde al art. 6° del Decreto 546 de 1971 que determinó los requisitos fundamentales para el derecho a la pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y estableció su valor como el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último

año de servicio. Y, al respecto, conviene anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos por ley para esta finalidad, según repetidamente ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación. En ese sentido, se advierte que el hecho de que la administración no haya descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores, no impide su reconocimiento para efectos pensiónales, pues ellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. RECONOCIMIENTO PENSIONAL PROVISIONAL – Se presenta cuando se solicita la pensión una o más veces antes del retiro del servicio / RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO – Es el que permite establecer el último año de servicios y la retribución para efectos pensionales / PETICION PENSIONAL DESPUES DEL RETIRO DEL SERVICIO – Procede cuando el interesado advierte un desconocimiento parcial de su derecho para la época del retiro / DERECHO PENSIONAL – Es imprescriptible aunque sus mesadas lo sean en virtud de la ley / RECURSO CONTRA RECONOCIMIENTO PENSIONAL PROVISIONAL – No lo torna en definitivo debido al derecho a formular una nueva petición El reconocimiento pensional provisional. Es posible que el servidor judicial, antes de su retiro efectivo del servicio y bajo el régimen legal señalado, haya solicitado una o más veces el reconocimiento pensional, con el ánimo de que en cada ocasión se le ajuste la mesada pensional según sus emolumentos certificados, para disponer

del acto pensional cuando se retire; en esos eventos, se entiende que dichos reconocimientos son de carácter “provisional” porque aún no ha operado el retiro definitivo del servicio que, en definitiva, es el que permite establecer el último año de servicios y la retribución relevante en materia pensional. No sobra advertir que en ocasiones el servidor público judicial sometido al D.L. 546/71 obtiene el reconocimiento pensional provisional (antes de su retiro) en el cual se le señala el monto o valor de la mesada pensional, desde cuándo se tiene el derecho y la condición del retiro para entrar a disfrutar de la prestación periódica. Sin embargo, puede suceder que el interesado, cuando ya se ha retirado del servicio no formula la nueva petición pensional ni la administración efectúa el reconocimiento pensional definitivo debido principalmente a que aunque el empleado tenga nuevos servicios y retribuciones, éstas últimas, en verdad, no afecten el valor de la mesada pensional reconocida anteriormente o el ex-servidor en ese momento, aunque sea procedente reclamar no lo haga y entre a gozar de la prestación periódica con lo cual, en la práctica, el reconocimiento en la práctica deviene en definitivo. No significa lo anterior que, si en el futuro, el interesado advierte un desconocimiento parcial de su derecho para la época de su retiro (v.gr. no inclusión de un factor pensional, etc.), no pueda formular una petición pensional de inclusión de factor pensional o corrección de un determinado valor, lo cual es viable porque el derecho pensional es imprescriptible, aunque sus mesadas lo sean en virtud de la ley. Bajo este régimen, tanto la una como la otra clase de

reconocimientos pensiónales son susceptibles de recursos, para que en vía gubernativa se enmienden las fallas que se le advierten a la administración; ahora, el ejercicio de recursos contra el denominado reconocimiento pensional provisional no lo torna realmente en definitivo porque, cuando el ordenamiento jurídico permite al servidor público continuar en servicio y que sus nuevas retribuciones sean relevantes en materia pensional, se entiende que éste tiene el derecho a formular una nueva petición de reconocimiento pensional teniendo en cuenta los nuevos servicios prestados y las retribuciones devengadas conforme a la ley. Ahora, la decisión que se adopte sobre esta última reclamación también es pasible de recursos en vía gubernativa y se califica como definitiva por esas condiciones. FACTORES PENSIONALES RELEVANTES – No todos los devengados se tienen en cuenta, sino en cada caso es necesario precisar su alcance / PRIMA DE VACACIONES – En la Rama Judicial y el Ministerio Público es anual y equivale a 15 días de sueldo / PRIMA DE SERVICIOS – Se paga una vez por año y para pensión se tiene en cuenta una doceava parte / PRIMA DE NAVIDAD – Se paga una vez por año y para pensión se tiene en cuenta una doceava parte / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS – Constituye factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación Los factores pensionales relevantes. Como no siempre todos los factores devengados son tenidos en cuenta para efectos pensiónales, en cada caso es necesario precisar su alcance. En este evento, la parte actora laboraba en la Rama Jurisdiccional, que tiene un régimen salarial propio y normas protectoras especiales. No es posible decidir que todos los factores devengados son

computables solo por el hecho de aparecer en una certificación; el juez debe resolver el caso conforme a derecho y para ello, entonces, debe tener en cuenta la normatividad aplicable frente a ellos. Por lo tanto, se analizarán los factores devengados que tienen una connotación particular. Prima de vacaciones. Se certifica por la suma de $ 746.240.00. El Decreto 717 de 1978 en su Art. 31 prescribe:“Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Publico tendrán derecho a una prima de vacaciones equivalente a quince días de sueldo que se pagará en la semana anterior al inicio de su disfrute.” La prima de vacaciones es anual, se adquiere por el tiempo de servicio exigido en la ley y se goza de ella cuando se disfrutan las vacaciones. Entonces, si para diciembre del año respectivo ya se es titular de la misma y se entra a disfrutar de las vacaciones, se hace exigible tal prima anual. En esas condiciones es computable para efectos pensionales, en la forma que se hace con las primas anuales. Primas de servicio y de navidad. Certificadas en $716.390 y $1.554.666 respectivamente. Conforme al ordenamiento jurídico se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos. Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor. Ahora, se encuentran certificadas sendas primas de servicio navidad y vacaciones del año 1997; pues bien, se debe tener en cuenta por cuanto se devengaron en el último año de servicios, teniendo en cuenta el mandato del art. 6º del D. L. 546 /71. Prima especial de servicios. Certificada en $716.390.00. El Legislador por medio del art. 1º de la Ley 332 de 1996, modificó

el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, respecto de los titulares (magistrados de Tribunal, etc.) de la PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS sin carácter salarial que en este último artículo se consagró, para determinar que sí tendría efectos limitativos en materia pensional, como allí se dispuso. En Sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003 la Corte Constitucional, advirtió, entre otros, lo siguiente: “3º La prima especial de servicios constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados.” En resumen, los tres rubros de asignación básica, gastos de representación y prima especial, sin la menor duda, son relevantes para efectos pensionales. Ahora, en cuanto a la prima especial de servicio certificada, conforme a lo antes analizado, también tiene relevancia pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C. Primero (1°) de Junio de dos mil seis. (2006).

Radicación número: 25000-2325-000-2001-02965-01(3329-04)

Actor: CARLOS ARTURO BUSTOS OSORIO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Controv. PENS JUB. JUDICIAL – RELIQ. FACTORES.

Ref: 3329-04 AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el dos (2) de enero de de 2004 por la Sala de descongestión, Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el exp. No. 01-2965, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. CARLOS ARTURO BUSTOS OSORIO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el 20 de abril de 2001, presentó demanda contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, solicitando que se declaren nulas las resoluciones nùmeros 013678de octubre 29/96, 019816 de octubre 20/97, 014272 de mayo 21/98 y 002512 de marzo 9/99 y el auto 10480 de diciembre 27/00, por las cuales la Caja Nacional de Previsión resolvió reconocer al demandante la pensión de jubilación, actos que omitieron tener en cuenta los factores salariales de prima de servicios, de vacaciones, de navidad, y el incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual (Decreto 57/93) y la prima especial ley 332/96, durante el ùltimo año de servicio entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1997 . (fls 22 ) A titulo de restablecimiento del derecho se condene a CAJANAL a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta además de los factores salariales de asignación básica, gastos de representación,

bonificación por servicios y prima de nivelación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad,, incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual y la prima especial devengados en el ultimo año de servicios por el demandante. los factores salariales reconocer y pagar al actor el reajuste de la pensión de Que se declare que CAJANAL está obligada a reconocer y pagar al demandante con retroactividad a 1º de enero de 1998, los reajustes y beneficios establecidos por la ley a favor de los pensionados en relación al mayor valor que como consecuencia de la nueva liquidación adquiera su mesada pensional mensual. Que se ordéne a CAJANAL que de cumplimiento al fallo respectivo dentro del termino de 30 días establecido en el art. 176 del C.C.A . (fls22/23 del expe) Hechos. Los relata a folios 22 a 26 Exp. Normas violadas y concepto de violación.- La actora invocó como violados, los arts. 6 y 9 del Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978 modificado por el artículo 4° del Decreto 911 de 1978, 1º. De las leyes 33 y 62 de 1985, Sostuvo : Que la liquidación de la pensión reconocida al accionante no se hizo conforme a derecho por cuanto no fueron incluidas las primas de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, y el incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual, vacaciones y navidad como factores salariales tal como lo dispone el art. 12 del Decreto 717/78 y art. 4 del Decreto 911 de 1978.. (fl 27/29

exp) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La demandada se opuso. Argumentó que Cajanal reconoció la pensión teniendo en cuenta edad y tiempo de servicio como lo señala el Decreto 1158 de 1994 y en lo referente a los factores saláriales se basó en lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985. Que el Decreto en mención no contempla los factores saláriales de liquidación que solicita el actor. Que la liquidación se hizo de conformidad con las leyes sobre la materia por lo cual se solicita se denieguen las suplicas de la demanda (fls 35/36 exp) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo resolvió: 1º) Declarar la nulidad de las Res. Nºs. 013678 de octubre 29/96; 019816 de octubre 20/97; 014272 de mayo 21/98 y 002512 de marzo 9/99 y el auto Nº 10480, por las cuales CAJANAL reconoció la pensión de jubilación al actor, pero solo en cuanto omitió tener en cuenta para la liquidación la prima de navidad, de servicios, y vcaciones, incremento del 2.5%sobre la asignación bàsica mensual y prima especial, devengada por la parte actora, duarente el ùltimo año de servicios comprendido entre el 1º de enero de 1997 y diciembre 31 del mismo año. 2º.) Ordenò a Cajanal efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación , teniendo en cuenta los componentes salariales de la asignación básica, la prima de servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad, incremento del 2.5% sobre

la asignación básica mensual para el año de 1993, que por tener el carácter de periódicos son susceptibles de ser incluidos para la conformación del salario. 3º.) A pagar a favor de la demandante las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir entre los valores que le habían sido reconocidos y pagados y los que dejó de percibir por la no inclusión de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes en la resolución de reliquidación, sumas que serán canceladas por la entidad demandada y deberan ser actualizadas con indexación al valor teniendo en cuenta para el efecto la formula establecida en la parte considerativa. 4º.) Que a la providencia se le de cumplimiento dentro de los términos establecidos en el en los términos del los arts. 176, 177,del C.C.A. 5º.) Que ejecutoriada la sentencia, por secretaria se devuelvan los remanentes al interesado para gastos del proceso. Dejense constancias de las entregas que se realicen. 6º) Archívese el expediente (Fls. 156/158 Exp.). APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La entidad demandada – CAJANALsolicitó que se revoque el fallo proferido en primera instancia y en consecuencia se nieguen las suplicas de la demanda, por cuanto lCajanal le incluyo los factores sobre los cuales aportó para seguridad social. Que si los funcionarios de rama y el Ministerio Público pretenden que se le incluyan todos los conceptos salariales percibidos, deben ordenar al pagador que se descuente para salud y pensiones sobre todo lo pagado y cumplir con ese procedimiento, lo previsto en el último inciso art. 31 de la Ley 33/85,

según el cual, las pensiones de jubilación de funcionarios de cualquier orden se liquida sobre los mismos factores sobre los cuales se aportó el porcentaje necesario para la respectiva entidad de previsión. (fl 160/162 exp) LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y se ha cumplido el trámite de la instancia. Tanto demandante como demandado insisten en los argumentos planteados en la primera instancia. Ahora, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se solicitó que se declaren nulas las resoluciones números 013678 de octubre 29/96, 019816 de octubre 20/97, 014272 de mayo 21/98 y 002512 de marzo 9/99 y el auto 10480 de diciembre 27/00, por las cuales la Caja Nacional de Previsión resolvió reconocer al demandante la pensión de jubilación, actos que omitieron tener en cuenta los factores salariales de prima de servicios, de vacaciones, de navidad, y el incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual (Decreto 57/93) y la prima especial ley 332/96, durante el último año de servicio entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1997 . (fls 22 ). A titulo de restablecimiento del derecho se condene a CAJANAL a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta además de los factores salariales de asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios y prima de nivelación, prima de

servicios, prima de vacaciones, prima de navidad,, incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual y la prima especial devengados en el ultimo año de servicios por el demandante. los factores salariales reconocer y pagar al actor el reajuste de la pensión. El a-quo accedió a las súplicas de la demanda y la Demandada apeló, compete ahora desatar el recurso interpuesto. Para resolver, se analizan los siguientes aspectos relevantes:

1. Información Preliminar Se pretende la reliquidación pensional judicial de la parte actora, cuyo último cargo fue Juez 2° Civil municipal de Soacha y cuyo retiro definitivo fué el 31 de diciembre 1997, para que se le incluyeran además de los factores salariales, gastos de representación, bonificación por servicios, prima de nivelación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, incremento del 2.5% sobre la asignación básica mensual y la prima especial devengados en el ultimo año de servicios por el demandante..(Fls 113 exp)

2. Del régimen pensional especial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público Al respecto se tiene: 2.1 Del régimen jurídico pensional judicial especial En materia pensional los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, junto con sus familiares, gozan de un régimen especial que, por razón, prevalece sobre el general, el cual es aplicable siempre y cuando se cumplan los requisitos que el mismo establece. Veamos su normatividad.

El Decreto 546 de 1971, en esta disposición se encuentra la norma especial pertinente que manda:

“Art. 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, sin son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” (Resaltado fuera de texto) El Decreto 717 de 1978, por su parte, preceptúa: “Art. 12 Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a. Los gastos de representación;

b. La prima de antigüedad; c. El auxilio de transporte; d. La prima de capacitación; e. La prima ascensional; f. La prima semestral, y g. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.” No sobra advertir que posteriormente, por el año 1993, se establecieron nuevas pautas saláriales en la Rama Judicial y el Ministerio Público; en primer lugar, se conservó el sistema “anterior” con sus primas saláriales especiales de antigüedad, capacitación y ascensional y otras reguladas en la ley; en segundo termino , surgió un nuevo régimen salarial especial donde el salario

básico se incrementó notablemente pero desaparecieron las primas especiales prenombradas; ahora, quien se acogió al nuevo sistema salarial, no puede reclamar la conservación e inclusión de dichas primas para efectos prestacionales. Y con alguna periodicidad se reglamentan factores de remuneración judicial, con algunas limitaciones de efectos que en cada caso se deben analizar. La Ley 33 de 1985, que prevé el régimen pensional general unificador, señaló: “Art. 1º El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” Y sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 26 de marzo de 1992, correspondiente al expediente No. 433, en el que actuó como ponente el doctor Humberto Mora Osejo, señaló: “ … las pensiones de jubilación de los empleados con régimen legal excepcional o especial se liquidan exclusivamente con fundamento en las disposiciones del correspondiente estatuto, a menos que el mismo remita a las de carácter general. En este orden de ideas, los factores de la

remuneración que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación exclusivamente son los que prescribe o determine el pertinente estatuto excepcional o especial: el artículo 1°, inciso 2°, de la ley 33 de 1985 remite a cada uno de ellos que, en consecuencia, constituye la única fuente legal para el reconocimiento de las correspondientes pensiones de jubilación. De manera que los estatutos legales especiales, relativos a las pensiones de jubilación, toman como base para liquidar la pensión de jubilación la última remuneración en el último año, en el último mes o en el último semestre, según las disposiciones específicas de cada uno de ellos. 7°) La remuneración, según la ley, equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia, directa o indirecta, de su relación laboral. Comprende, en consecuencia, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente, por causa o razón del trabajo o empleo, sin ninguna excepción. Es equivalente al salario, pero esta denominación de ordinario se reserva a la retribución que perciben las personas vinculadas por contrato de trabajo. En efecto: El artículo 2° de la Ley 5ª de 1969, en armonía con la disposición antes transcrita, prescribe que ‘la asignación actual’ o la última remuneración ‘es el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc…’. El artículo 42 del Decreto-ley 1042 de 1978 reitera el mismo concepto en

cuanto prescribe que ‘…constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios…’ El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en el mismo orden de ideas, define el salario como ‘todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio…’ (La Sala subraya). En fin, la Organización Internacional del Trabajo, en convenio del 1° de julio de 1948, prohíja el criterio expuesto, en cuanto define el salario como lo que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo. De manera que, en conclusión, las pensiones de jubilación regidas por leyes especiales deben liquidarse con fundamento en el correspondiente estatuto. La remuneración, para estos efectos, es todo lo percibido por el empleado o trabajador oficial por causa, directa o indirecta, de su vinculación laboral.” A su vez, la Sección Segunda de esta Corporación, en fallo del 28 de octubre de 1993, en el que actuó como ponente la doctora Dolly Pedraza de Arenas, en el expediente No. 5244, sostuvo: “ La pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, según el artículo 7 del Decreto 546 de 1971 se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos diez años a la rama

jurisdiccional o al ministerio público o a ambas actividades, pues en estos casos, por disposición del artículo 6 del mismo decreto, tienen derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios en las actividades citadas, lo cual constituye un régimen especial. La ley 33 de 1985 dispuso (…) De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual al ‘75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios’ en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: que además ‘de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios’ de manera que los factores allí señalados

no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general. Entonces, la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, como prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4ª de 1992. (…) La precisión final del artículo 1° en mención, respecto a que ‘en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’, significa que aún cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1° de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso. La Corte dijo entonces: Pero es pertinente aclarar que en el caso de la liquidación de una

pensión, cuando el empleado oficial no haya pagado determinados aportes, la Caja de Previsión respectiva debe cobrarlos previamente para efectos de que ella se produzca sobre el monto total de dichos aportes, conforme a las previsiones consagradas en la ley”. Así las cosas, de acuerdo con lo anterior resulta indiscutible que los empleados de la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, sometidos al D.L. 546/71, en cuanto cumplan los requisitos legales allí previstos, se encuentran amparados por ese régimen pensional especial. En otras palabras, en las materias que esa normatividad especial regula no son aplicables disposiciones de tipo general, como lo dispone el inciso 2° del art. 1º de la Ley 33 de 1985, salvo en vacíos compatibles con su régimen. La pensión de jubilación judicial cuando está sometida al régimen citado debe, en consecuencia, liquidarse conforme a esa normatividad que, en este caso, corresponde al art. 6° del Decreto 546 de 1971 que determinó los requisitos fundamentales para el derecho a la pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y estableció su valor como el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. Y, al respecto, conviene anotar que la asignación mensual para estos efectos comprende no solo el salario básico del cargo, sino todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, a la vez que aquellos que se adquieren proporcionalmente por el trabajo en el mes, salvo los excluidos por ley para esta finalidad, según re