CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-03021-01(5181-05)-2007

RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - Acto discrecional y por razones del servicio del director de la Policía Nacional / RETIRO POR VOLUNTAD DEL DIRECTOR DE LA POLICIA - Acto que lo puede ejercer discrecionalmente y por razones del servicio en cualquier momento / RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - Acto discrecional del director de la Policía. Lo es el del retiro del personal de nivel ejecutivo por razones del servicio: No requiere motivarse / JUNTA DE EVALUACION Y CLASIFICACION - Recomienda el retiro de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes / DESVIACION DEL PODERInexistencia Del decreto 1791/00 articulos 55 n. 6 y 62 se desprende que dentro de las causales para efectuar el retiro del personal del nivel ejecutivo, está la voluntad del Director General de la Policía, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento de la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros, pero siempre y cuando se obre recomendación previa de la respectiva Junta de Evaluación y Clasificación. De lo anterior, es claro que no se configuró el vicio de desviación de poder, toda vez que no se demostró que la expedición del acto enjuiciado haya obedecido al simple arbitrio de la autoridad nominadora, dejando de lado tanto las normas legales como el fin del buen servicio. En cuanto a la falta de motivación se precisa que el acto de retiro de servicio es discrecional, condición por la cual no requiere de motivación alguna que indique cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba

motivarse y, por ende, mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere. RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL - Acto discrecional y por razones del servicio / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO - Tratándose de decisiones discrecionales no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad / RETIRO DEL SERVICIO - Procedente porque no se desvirtuó la presunción de legalidad Se observa que las disposiciones que sirvieron de fundamento para proferir el acto enjuiciado no exigen que esta decisión de retiro deba expedirse exclusivamente sobre esta base. Se repite, dicho acto se libró en ejercicio de la facultad discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador, con el ánimo de cumplir metas institucionales, está en libertad de realizar los ajustes que considere pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, circunstancias como las anteriormente anotadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Diversas razones en procura del cumplimiento de metas institucionales, pueden llevar al nominador a ejercer la facultad de libre remoción y

al plenario no se adujo, menos incorporó prueba alguna con la cual se demuestre que fueron razones distintas al buen servicio público las que en esta oportunidad llevaron al nominador a ejercer la facultad discrecional. Por todo lo anterior, se concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado y por tanto, se impone la confirmación de la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03021-01(5181-05)

Actor: ARMANDO ANGEL LAVADO Demandado: NACION – POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Armando Angel Lavado, actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita al Tribunal declarar la nulidad de la resolución No. 03997 de 24 de noviembre de 2000, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene el reintegro al grado que venía desempeñando o a uno de mejor categoría y el pago de todo lo dejado de recibir desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado. Solicita que le sean devueltas todas las sumas que demuestre haber pagado por servicios

médicos; que para todos los efectos se considere que no existió solución de continuidad y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A. (fl. 18). El actor, como hechos en los cuales fundamenta las pretensiones, refiere que el 1 de agosto de 1983 fue dado de alta como agente y que desde esa época “ha laborado en diferentes cargos, grupos y lugares al interior de la institución policial. En especial, ha prestado sus servicios en Vigilancia, grupos contraguerrilla, entre otros” (fl. 18). Comenta que durante su permanencia en la institución “siempre se ganó la confianza de sus Superiores y se hizo acreedor a más de DIECIOCHO (18) FELICITACIONES”; que su hoja de vida corrobora que fue un excelente funcionario. Afirma que lo que originó su retiro de la institución fue un procedimiento realizado el 10 de noviembre de 2000, cuando se desempeñaba como Subcomandante del Centro de Atención Inmediata (CAI) del Barrio Asunción de la Jurisdicción de la Estación XVI de Puente Aranda de Bogotá. Sostiene que el 11 de noviembre del mismo año “SIN ORDEN JUDICIAL, SIN

QUE MEDIE SITUACIÓN EN FLAGRANCIA Y CONTRARIANDO EL ART. 373

DEL CPP” fue capturado y sindicado del delito de concusión y abuso de autoridad (fl. 21). Manifiesta que fue puesto a disposición de la Unidad de Reacción Inmediata (URI) con sede en Palo quemado, mediante oficio sin número, suscrito por el Capitán Julio Cesar Sánchez Molina.

Narra que el Fiscal 223 Seccional, mediante providencia de 24 de noviembre de 2000, resolvió su situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de extorsión en concurso heterogéneo con el de privación ilegal de la libertad. Precisa que esta medida fue apelada y modificada el 15 de enero de 2001 por el Tribunal Superior de Bogotá, obteniendo una calificación de coautor del delito de concusión y privación ilegal de la libertad. Comenta que el 27 de noviembre de 2000, cuando se encontraba privado de la libertad en las instalaciones de la Sijin de Bogotá, fue notificado de su retiro del servicio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción propuesta y denegó las súplicas de la demanda (fl. 174). Señaló que conforme al “al caudal probatorio y al marco normativo analizado, no aparece demostrado que el actor estuviera por fuero legal alguno de permanencia o estabilidad en el cargo. Esto quiere decir que la autoridad nominadora podía desvincularlo del cargo haciendo una apreciación subjetiva de la oportunidad y conveniencia” (fl. 168). Estimó que en este caso se siguió el procedimiento señalado para retirar a los miembros de la Policía Nacional, no se transgredieron los derechos de publicidad, contradicción y defensa del actor. Añadió que la idoneidad y buen desempeño en el cargo no otorgan por si solos al funcionario la prerrogativa de permanencia.

Precisó que la Administración no estaba sujeta a la previa decisión del proceso penal que cursaba en contra del actor, “en razón a que ninguna disposición exige la existencia de prejudicialidad penal para que el retiro se pueda efectuar, ni mucho menos, que la apertura de la investigación penal conlleve per se a la estabilidad laboral mientras aquélla culmina” (fl. 172). FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandante solicita que se revoque la sentencia apelada (fl. 180). Sostiene, en síntesis, que la entidad demandada tenía “el deber jurídico de probar la LEGALIDAD y CUMPLIMIENTO IMPERIOSO no solo del Decreto 1791 de 2000, sino del Acto Administrativo demandado, pues sería quebrantar y permitir lo regulado, pues su afirmación en el fondo, debía ser probada, es decir, DEMOSTRANDO que para el retiro de que tratan los artículos 55-6 y 62 del DECRETO 1791 de 2000, se cumplieron con ritualidad rigorosa el

PROCEDIMIENTO PREVIO A LA CONFORMACIÓN DE LA JUNTA

EVALUADORA, PARA QUE ESA FINALMENTE CALIFICARA EL RETIRO” (fl. 177) Comenta que en este caso se configura una desviación de poder, por cuanto la administración quebrantó todos los preceptos normativos y el debido proceso, recalca que el demandante fue ascendido después de mes y medio de haber sido retirado del servicio. Por último, precisa que al quedarse sin piso el decreto 1791 de 2000 “y sus expresiones ya anotadas, se cae el ACTO ADMINISTRATIVO 03997 DE 24 de

Noviembre de 2000, en virtud del cual, se retira del servicio activo” al demandante. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso, se debate la legalidad de la resolución No. 03997 de 24 de noviembre de 2000, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual fue retirado el actor del servicio activo.

1. Normas en que se apoya la resolución acusada: El acto acusado se fundamenta en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto 1791 de 2000, normativa que dispone: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las

siguientes causales: (...)

6. Por voluntad (del Gobierno para oficiales y) del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales) y los agentes.

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, (el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o) la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales,) y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación (de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional para los oficiales o) de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva (para

los demás uniformados )” (Nota: La parte en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C253 de marzo 25 de 2003).

2. El caso concreto: La Sala para efectos de determinar la prosperidad de la acción interpuesta procederá a estudiar los reparos formulados en la apelación en contra del acto acusado. 2.1 La parte actora sostiene, en síntesis, que la entidad demandada debía probar la legalidad y cumplimiento del decreto No. 1791 de 2000 y de la resolución acusada.

De las normas transcritas se desprende que dentro de las causales para efectuar el retiro del personal del nivel ejecutivo, está la voluntad del Director General de la Policía, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento de la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros, pero siempre y cuando se obre recomendación previa de la respectiva Junta de Evaluación y Clasificación. Del examen de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a las exigencias legales señaladas, se deduce que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho pues fue signado por el Director General de la Policía (fls. 64 a 64); y la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes recomendó el retiro del demandante (fls. 66 a 67). De lo anterior, es claro que no se configuró el vicio de desviación de poder, toda vez que no se demostró que la expedición del acto enjuiciado haya obedecido al simple arbitrio de la autoridad nominadora, dejando de lado tanto las normas legales como el fin del buen servicio.

En cuanto a la falta de motivación se precisa que el acto de retiro de servicio es discrecional, condición por la cual no requiere de motivación alguna que indique cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba motivarse y, por ende, mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere. 2.2 Que el decreto No. 1791 de 2000 que sirvió de fundamento al acto acusado fue declarado inexequible. En este punto es necesario precisar que el decreto No. 1791 de 2000 no fue declarado inexequible en su totalidad, sino en los apartes relacionados con el decreto No. 573 de 1995 que regulaban la carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, por cuanto el Presidente de la República rebasó las facultades extraordinarias que le otorgó el Legislador, toda vez que dicha norma no se encontraba en la precisa lista de decretos sobre los cuales se podía ejercer la facultad legislativa extraordinaria. La anterior decisión de la Corte Constitucional no afecta al demandante, por cuanto éste pertenecía al nivel ejecutivo, personal respecto del cual si existían facultades extraordinarias para que se modificara su régimen de suspensión y retiro. 2.3 En cuanto a la idoneidad y buen desempeño del actor: Se observa que las disposiciones que sirvieron de fundamento para proferir el acto enjuiciado no exigen que esta decisión de retiro deba expedirse exclusivamente sobre esta base. Se repite, dicho acto se libró en ejercicio de la facultad

discrecional y se presume expedido en beneficio del servicio público a cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador, con el ánimo de cumplir metas institucionales, está en libertad de realizar los ajustes que considere pertinentes y de ese modo, ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-525 de 1995, señala que la autoridad debe hacer un examen exhaustivo de la hoja de vida del servidor policial; el hecho que no aparezca una constancia en ese sentido no significa que así no haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del empleado. Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, circunstancias como las anteriormente anotadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Diversas razones en procura del cumplimiento de metas institucionales, pueden llevar al nominador a ejercer la facultad de libre remoción y al plenario no se adujo, menos incorporó prueba alguna con la cual se demuestre que fueron razones distintas al buen servicio público las que en esta oportunidad llevaron al nominador a ejercer la facultad discrecional. Por todo lo anterior, se concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado y por tanto, se impone la confirmación de la

sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por ARMANDO ANGEL LAVADO contra la NACIÓN – POLICÍA

NACIONAL.

Una vez ejecutoriada la sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la Sala de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO