CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-03037-01(6441-05)-2009

SUSTITUCION PENSIONAL A HERMANA INVALIDA – Debe aplicarse las normas vigentes a la muerte del pensionado Con el objeto de definir tal controversia, se precisa, en primera instancia, establecer la normatividad aplicable. Al respecto, teniendo en cuenta la fecha en que falleció la señora Leonor Mikán Díaz, el 15 de abril de 2000, la normatividad bajo la cual debe analizarse la situación de la señora Carmenza Mikán Díaz es la contenida en la Ley 100 de 1993. No es viable, tal como lo pretende el Fondo accionado, sujetar a la interesada a la normatividad que con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones regía en el sector público docente, pues ella no está solicitando el beneficio pensional aduciendo dicha calidad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

SUSTITUCION PENSIONAL A HERMANA INVALIDA – Requisitos Del artículo 47 del la Ley 100 de 1993, se concluye, que son cuatro las condiciones que deben concurrir para que la accionante acceda al beneficio pensional reclamado, a saber: (I) demostrar el grado de parentesco referido, esto es, ser hermana de la pensionada fallecida; (II) acreditar la inexistencia de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho de la pensionada fallecida; (III) ostentar la condición de inválida, la cual se verificará a la luz de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; y, (IV) haber sido económicamente dependiente de la causante.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 38

SUSTITUCION DE PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Compatibilidad con la sustitución de la pensión gracia / SUSTITUCION DE PENSION GRACIA – compatibilidad con la sustitución de la pensión de jubilación docente Frente a este tópico, ha de aceptarse que dentro del expediente se encuentra probado que Leonor Mikán Díaz percibía en vida dos pensiones, la gracia y la de jubilación, la primera reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social y la otra por la Caja de Previsión Social Distrital, derechos que adquirió como docente; y, que la primera ya le fue sustituida a la actora. Ahora bien, el artículo 15, numeral 2º, literal a), de la Ley 91 de 1989 dispuso la compatibilidad en el pago de la pensión de gracia y la pensión ordinaria o de derecho, con fundamento en las leyes que regulan tal aspecto y sin apartarse de la observancia imperativa del cumplimiento de la totalidad de los requisitos previstos en las disposiciones que regulan cada una de ellas. Estos beneficios hacen parte de la excepción contenida en el artículo 128. Al no existir incompatibilidad en la percepción de la pensión gracia y la ordinaria, como derecho originario de la causante, tampoco existe para su sustitución; pues en últimas lo que se transmite por vía de sustitución son los derechos que ostentaba la causante.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 15 NUMERAL 2

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA – No se afecta cuando la función es asumida por otra entidad Refiere la parte recurrente que el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI,

sólo asumió el pago de las prestaciones reconocidas por la Caja de Previsión Distrital durante un lapso de tiempo; razón por la cual, actualmente no goza de legitimación en la causa por pasiva y es la Secretaría de Hacienda del Distrito quien debe asumirlo. Al respecto, se observa que los actos administrativos demandados fueron proferidos por el Fondo accionado y que, por tal motivo, en principio, era la autoridad administrativa a demandar. El hecho de que posteriormente las funciones por él desempeñadas hayan sido asumidas por otra dependencia del orden Distrital no invalida lo actuado, pues en caso de presentarse dicho fenómeno no puede perjudicar a la parte actora; máxime si, como en el presente asunto, la Secretaría de Hacienda Distrital fue quien constituyó apoderados en representación de la parte demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03037-01(6441-05)

Actor: CARMENZA MIKAN DIAZ

Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de Noviembre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Subsección Primera,

accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Carmenza Mikán Díaz contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI. LA DEMANDA CARMENZA MIKÁN DÍAZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 3138 de 29 de noviembre de 2000, proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”, por la cual le negó la sustitución pensional como hermana económicamente dependiente e inválida de Leonor Mikán Díaz. - Resolución No. 118 de 22 de enero de 2001, expedida por la misma autoridad administrativa, por la cual, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto, confirmó la decisión de negarle el reconocimiento pensional incoado. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle la sustitución de la pensión que devengaba en vida la señora Leonor Mikán Díaz, en su calidad de hermana económicamente dependiente e inválida. - Reconocerle la devaluación monetaria e intereses moratorios por no habérsele reconocido en tiempo la prestación solicitada. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Su hermana, Leonor Mikán Díaz, laboró al servicio del Magisterio del Distrito de Bogotá como docente, obteniendo pensión de Jubilación de la Caja de Previsión Distrital mediante la Resolución No. 1966 de 7 de noviembre de 1986, a partir del 11 de septiembre de 1978. Su hermana falleció soltera y sin ninguna descendencia, a causa de la enfermedad denominada artritis reumatoidea degenerativa. Ante los graves problemas de salud que aquejaban a su hermana se dedicó a cuidarla, razón por la cual, dependía económicamente de ella: respondía por su manutención y los gastos médicos generados por el padecimiento de la misma enfermedad que aquejada a la señora Leonor Mikán Díaz. Ante el fallecimiento de su hermana le solicitó a FAVIDI el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, prestación que le fue negada mediante los actos demandados. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 13 y 53. De la Ley 100 de 1993, el artículo 47, ordinal d) y concordantes. La demandante consideró que el Fondo accionado, mediante los actos acusados: Quebrantó el artículo 1 de la Constitución Política, por cuanto desconoció la dignidad y solidaridad que le debe la sociedad a su hermana por los servicios prestados al Estado, y a ella en calidad de sustituta de sus derechos prestacionales. Violó el artículo 2 ibídem, en la medida en que, como entidad estatal, omitió servir a la comunidad, promover la prosperidad y garantizar la efectividad de los

principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución. Vulneró el artículo 13 ibídem, en tanto la entidad no protegió sus derechos a pesar de encontrarse en una situación de debilidad manifiesta. Lesionó el artículo 53 ibídem, en razón a que omitió reconocerle la sustitución pensional reclamada como hermana económicamente dependiente e inválida de la señora Leonor Mikán Díaz. Finalmente, violó flagrantemente el ordinal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues a pesar de reunir los requisitos que exige la mencionada disposición le negó el derecho a la sustitución pensional. Finalmente, agregó la parte actora, si se tiene en cuenta que Cajanal ya le reconoció la sustitución pensional de la prestación que venía percibiendo la señora Leonor Mikán Díaz por parte de dicha entidad de previsión, el Tribunal “tendrá que aceptar necesariamente el principio aplicable a esta otra pensión solicitada, en el sentido de que donde existe una misma razón de hecho, debe existir también la misma disposición de derecho.”. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Subsección Primera, mediante sentencia de 11 de noviembre de 2004 (fls. 310 a 333): a. Declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 3138 de 29 de noviembre de 2001 (sic, debió decir de 2000) y 118 de 22 de enero de 2001; b. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó al

Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, reconocer, liquidar y pagar a la accionante la sustitución pensional reclamada, efectiva a partir del día siguiente al del fallecimiento de la causante, con los ajustes de Ley; y, c. Le ordenó al accionado dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones señalados en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Fundó su decisión en las siguientes consideraciones: De conformidad con la prueba allegada al expediente, la accionante dependía económicamente de la señora Leonor Mikán Díaz, quien en vida gozaba de la pensión de jubilación reconocida por FAVIDI, y se encuentra en estado de invalidez. Según lo establecido en los artículos 38 y 47 de la Ley 100 de 1993, la señora Carmenza Mikán Díaz acredita los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución pensional incoada. Agregó el Tribunal: “Por todo lo anterior, la Sala considera que los actos administrativos demandados fueron expedidos por el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL FAVIDI violando normas superiores con detrimento de los derechos prestacionales de la demandante, por lo que debe declararse su nulidad para que se reconozca el derecho invocado, accediendo a las pretensiones planteadas de reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobreviviente conforme a la ley a favor de CARMENZA MIKÁN DÍAZ, (...)”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del A quo, con los siguientes argumentos (fls. 365 a 377):

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, es incompatible la percepción de dos asignaciones del tesoro público. En el presente asunto, la accionante es beneficiaria de la sustitución pensional concedida por Cajanal, razón por la cual, acceder a sus pretensiones equivaldría a vulnerar la mencionada disposición. Agregó: “En el presente asunto los dineros sufragados para el pago de la pensión de la demandante por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL provienen del erario público y los fondos para el pago de pensiones que temporalmente estuvo a cargo de mi representada también provienen del tesoro público.”.

2. La accionante no acredita los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional reclamada, pues: (a) El dictámen en que funda su estado de invalidez no fue solicitado por FAVIDI, ni fue oportunamente controvertido por el mismo Fondo, fue solicitado por otra entidad de previsión razón por la cual no puede obligar a terceros. Adicionalmente, no ostentaba la condición de inválida al momento del fallecimiento de su hermana, pues la valoración médica fue efectuada con posterioridad al deceso; (b) La normatividad de la Ley 100 de 1993 no es aplicable a su situación, sino la que regía con anterioridad en el sector docente1, en virtud de la cual, para que una persona sea considerada como inválida, requiere acreditar una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%; y, (c) Tampoco está acreditada la dependencia económica, pues la decisión del Tribunal se fundó en testimonios parcializados que se rindieron dentro del proceso. Finalmente, dichos testimonios van en contravía de lo manifestado por la

propia accionante dentro de su historia clínica, en donde indicó “PROFESIÓN NEGOCIO PROPIO”. 1 Leyes 33 de 1973, 71 de 1988, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 91 de 1989; así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

3. El asunto sometido a consideración, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, modificado por la Ley 712 de 2001, corresponde a la Jurisdicción Laboral y no a la Contencioso Administrativa.

4. Ante una eventual condena el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, no estaría llamado a reconocer la prestación económica reclamada, pues sus funciones en este campo fueron transitorias, actualmente son asumidas por la Secretaría de Hacienda de Bogotá; y,

5. En caso de que prosperen las pretensiones de la demanda, debe darse aplicación al fenómeno prescriptivo contemplado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y concordantes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Previamente a definir el problema jurídico por resolver, debe analizarse la falta de jurisdicción alegada por la parte demandada2. De conformidad con lo establecido en el artículo 2, numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por la Ley 712 de 2001, la competencia para definir las controversias referentes al Sistema de Seguridad Social Integral suscitadas entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera sea la

naturaleza de las relaciones y de los actos que se controviertan, es de la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M. P. doctora Clara Inés Vargas Hernández, aclarando que los asuntos en donde se discutiera la aplicabilidad de regímenes exceptuados, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, o especiales, consecuencia del régimen de transición de la misma normatividad, seguirían siendo conocidos según la asignación de competencias vigente con anterioridad. Al respecto, manifestó: 2 Si bien esta excepción no fue propuesta al momento de contestar la demanda, en razón a que, de probarse, viciaría la actuación del A quo y de esta Corporación, la Sala efectuará su estudio de fondo. “Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales.”. Esta Corporación, por su parte, con un criterio idéntico al expuesto anteriormente, ha manifestado que la regla de competencia establecida en el artículo 2, numeral

4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no incluye los conflictos en donde se discuten regímenes exceptuados, derivados del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, o regímenes aplicables en virtud de la transición3. En el presente asunto se discute la sustitución de una pensión de jubilación reconocida a partir del año 1978, por la Caja de Previsión del Distrito, a una docente. Dicha sustitución, de conformidad con lo discutido por el Fondo demandado se rige por normas propias del servicio docente, todas expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, e independientemente de que en el presente asunto se decida sobre la aplicabilidad de la normatividad de sustitución contemplada en la Ley 100 de 1993, en razón a la naturaleza de la pensión a sustituir y de la discusión jurídica que se plantea por el Fondo demandado la competencia para asumir su conocimiento es de esta Jurisdicción. Así entonces, teniendo en cuenta que no existe vicio alguno que afecte la presente actuación, la Sala entra a definir el asunto propuesto. El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución, en calidad de hermana inválida y dependiente económicamente, de la pensión reconocida por la Caja de Previsión Distrital a la señora Leonor Mikán Díaz. 3 Al respecto, ver, entre otros las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: de 30 de abril de 2003, Subsección B, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado

interno 0581-02; de enero 25 de 2007, Subsección B, C.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno 1900-06;de 27 de marzo de 2008, Subsección A, C. P. doctor Alfonso Vargas Rincón, radicado interno 099-07. Para el efecto se analizará la legalidad de las Resoluciones Nos. 3138 de 29 de noviembre de 2000 y 118 de 22 de enero de 2001, proferidas por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI. Al respecto, se precisan los siguientes aspectos de orden fáctico y jurídico: Mediante Resolución No. 5444 de 1979 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció a Leonor Mikán Díaz la pensión gracia, efectiva a partir del 1 de enero de 1976. Posteriormente, por Resoluciones Nos. 12773 de 7 de diciembre de 1994 y 17484 de 10 de junio de 1998, se la reliquidó (fls. 192 a 197 y 205 a 207 del cuaderno principal). Por Resolución No. 1966 de 7 de noviembre de 1986 la Caja de Previsión Social Distrital le reconoció a Leonor Mikán Díaz pensión de jubilación, efectiva a partir del 11 de septiembre de 19784. Según el registro civil de defunción obrante a folio 161 del cuaderno principal, la señora Leonor Mikán Díaz, hermana de la accionante, falleció el 15 de abril de 2000.

El 1 de septiembre de 2000 la actora le solicitó al Fondo accionado la sustitución de la pensión de jubilación reconocida a su hermana mediante la Resolución No. 1966 de 7 de noviembre de 1986 (fl. 33 del cuaderno principal). Mediante Resolución No. 3138 de 29 de noviembre de 2000, proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, se le negó la sustitución pensional incoada, por cuanto, al no acreditar una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%, no ostentaba la condición de inválida de los términos de las Leyes 33 de 1973 y sus Decretos Reglamentarios; 71 de 1988 y sus Decretos Reglamentarios; Decreto 3135 de 1968; 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989 (fls. 9 a 13 del cuaderno principal). El 5 de diciembre de 2000 la interesada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión. 4 Información tomada de los actos administrativos demandados. El recurso de reposición fue atendido negativamente por el Fondo accionado mediante la Resolución No. 188 de 22 de enero de 2001. Por la cual, además, declaró agotada la vía gubernativa (fls. 2 a 4 del cuaderno principal). Por su parte, la Caja Nacional de Previsión, por Resolución No. 5030 de 7 de marzo de 2001, le sustituyó la pensión gracia de la que era beneficiaria la señora

Leonor Mikán Díaz a la accionante, en su condición de hermana inválida y dependiente económicamente de la causante, con efectividad a partir del 16 de abril de 2000 (fls. 34 y 35 del cuaderno principal.) Según el Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santafé de Bogotá, de 9 de agosto de 2000, la accionante tiene una disminución de la capacidad laboral del 55.5%, de origen común, estructurada a partir del 15 de julio de 1995 (fls. 155 a 157). Del Fondo del Asunto Efectuado el anterior recuento, la Sala abordará el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: 1. De la sustitución pensional; y, 2. Del caso concreto.

1. De la Sustitución Pensional Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales; cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que, la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

Al respecto, esta Corporación, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 5 de febrero de 2009, C. P. doctora Berta Lucía Ramírez de Páez, manifestó5: “La finalidad de la sustitución pensional, es precisamente garantizarle a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua

subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al 5 Radicado interno No. 3084-01, actor: Regina Isabel Martelo de Vargas y otros. menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar.”. La Corte Constitucional, por su parte, desde sus inicios ha sostenido que la finalidad de la sustitución pensional es: “(...) evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido.”6. Ahora bien, progresivamente la normatividad ha reconocido no sólo el derecho vitalicio a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes, bajo algunos supuestos como el de la cónyuge o compañero/a permanente sobreviviente, sino que ha permitido, ante la ausencia de los beneficiarios del primer orden, el reconocimiento de dicho beneficio pensional a padres y hermanos, bajo ciertas condiciones especiales.

2. Del caso concreto Concretamente, en el presente asunto, la accionante reclama el beneficio de la sustitución de la pensión de jubilación que le reconoció la Caja de Previsión Distrital a la señora Leonor Mikán Díaz, en su condición de hermana inválida y

económicamente dependiente de la causante. Con el objeto de definir tal controversia, se precisa, en primera instancia, establecer la normatividad aplicable. Al respecto, teniendo en cuenta la fecha en que falleció la señora Leonor Mikán Díaz, el 15 de abril de 2000, la normatividad bajo la cual debe analizarse la situación de la señora Carmenza Mikán Díaz es la contenida en la Ley 100 de 19937. 6 T-193 de 1993, M. P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. Mas recientemente, en le mismo sentido, ver las Sentencias T-424 de 2004, M.P. doctor Álvaro Tafur Galvis; T-606 de 2005, M.P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra ; C-111 de 2006, M.P. doctor Rodrigo Escobar Gil; y, T-404 de 2007, M.P. doctor Jaime Córdoba Triviño. 7 Sin tener en cuenta los cambios introducidos por las reformas de la Ley 797 de 2007 y 860 del mismo año. No es viable, tal como lo pretende el Fondo accionado, sujetar a la interesada a la normatividad que con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones regía en el sector público docente, pues ella no está solicitando el beneficio pensional aduciendo dicha calidad. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que a la situación de la señora Carmenza Mikán Díaz le es aplicable la normatividad referida por la Administración, según la cual se requiere para ostentar la condición de inválida un porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ha de concluirse que, en virtud del principio de favorabilidad, su situación debe

analizarse conforme a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual sólo se exige una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% para ostentar dicha calidad. Concretamente, el literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 19938, disponía: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. (...) d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.”9. De la norma transcrita, se concluye, que son cuatro las condiciones que deben concurrir para que la accionante acceda al beneficio pensional reclamado, a saber: (I) demostrar el grado de parentesco referido, esto es, ser hermana de la pensionada fallecida; (II) acreditar la inexistencia de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho de la pensionada fallecida; (III) ostentar la condición de inválida, la cual se verificará a la luz de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; y, (IV) haber sido económicamente dependiente de la causante. La primera condición, esto es, la relación de filiación entre la pensionada y la solicitante, se encuentra acreditada con la copia del registro de defunción y la partida de bautismo de Leonor Mikán Díaz y el registro civil de nacimiento de 8 Se reitera, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003.

9 La condición de hermano inválido, como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-896 de 1 de noviembre de 2006, M.

P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.

Carmenza Mikán Díaz, en donde consta que son hijas de Demetrio Mikán Villalba y Carmen Elisa Díaz de Mikán (Fls. 39 a 41 del cuaderno principal). El segundo requerimiento, se encuentra satisfecho con las siguientes pruebas documentales: a) Con la copia del registro civil de defunción de la señora Leonor Mikán Díaz, en el que consta que su estado civil era “soltera”. b) Con la copia de los registros civiles de defunción de Demetrio Mikán Villalba y Carmen Elisa Díaz de Mikán, padres de la señora Leonor Mikán Díaz, obrantes a folios 411 y 412 del cuaderno principal10. Además de lo anterior, no obra prueba alguna que acredite la existencia de hijos con derecho a ser sustitutos de la pensión de jubilación, es más, dentro del trámite pensional adelantado por la accionante ante el Fondo de Ahorro y Vivienda, FAVIDI, publicado el edicto respectivo no se presentó persona con mejor derecho a reclamar la prestación. Así se consagró en la Resolución 3138 de 2000, en los siguientes términos: “Que surtida la publicación del edicto en el diario La República del 5 de septiembre de 2000, ordenada por la Ley 44 de 1980, no se

presentó dentro del término legal persona distinta de la que inicialmente formuló la petición.”. Por lo anterior, este segundo tópico se encuentra satisfecho en el presente asunto. Respecto a la tercera exigencia, esto es, a la invalidez de la hermana reclamante, se observa: Dispone el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 que: “Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”. 10 Información solicitada por esta Corporación por auto de 25 de septiembre de 2008, dictado en ejercicio de las facultades otorgadas por el inciso segundo del artículo 169 del C.C.A. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en la copia del Dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santafe de Bogotá, obrante a folios 26 a 28 del cuaderno principal, la señora Carmenza Mikán Díaz padece una pérdida de la capacidad laboral del 55%, originada en una enfermedad de origen común “Artritis Reumatoidea, clase III”, estructurada a partir del 15 de julio de 1995. Este dictamen, expedido por la autoridad que de conformidad con la Ley ostenta la facultad de calificar en primera instancia la invalidez y determinar su origen11, a pesar de haber sido solicitado por Cajanal dentro del trámite interno que culminó con la sustitución de la pensión de la señora Leonor Mikán Díaz a favor de su hermana, fue trasladado al presente trámite judicial, dentro del cual se le dio la calidad de recaudo probatorio documental, pues así fue solicitado por la señora

Mikán Díaz en la demanda. Dentro del presente proceso el Fondo accionado en su oportunidad legal no se opuso a la validez del mencionado dictamen ni solicitó prueba alguna tendiente a desvirtuar la incapacidad de la accionante, por lo cual, en esta instancia, dentro de las reglas de la sana crítica, al mencionado dictamen pericial se le dará la credibilidad suficiente para calificar la invalidez de la accionante, además, se reitera, porque proviene de la autoridad encargada de certificar dicha condición. No es de recibo que la entidad demandada le haya negado a la accionante la sustitución pensional con fundamento en el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, artículo 61, que exige acreditar una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%, por cuanto, tal como quedó definido anteriormente, a la interesada no le son aplicables las normas que regularon la situación de empleados públicos con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Finalmente, el dictamen proferido por la Junta Regional de Invalidez no tiene un carácter constitutivo del estado; es más, dentro del mismo se establece la fecha en que adquirió la invalidez dictaminada; razón por la cual, el hecho de que éste se haya expedido con posterioridad a la muerte de la causante, no implica que con anterioridad no pueda ser considerada como inválida. 11 Artículo 42 y 43 de la Ley 100 de 1993. Por lo expuesto, el tercer supuesto derivado de la normatividad aplicable a la señora Carmenza Mikán Diaz, debe darse por satisfecho. Con al ánimo de acreditar el último requerimiento referido, esto es, la

dependencia económica de la accionante respecto de la señora Leonor Mikán Díaz, obra dentro del expediente la siguiente prueba: Declaración rendida por Blanca Elvira Florián Sánchez, compañera de trabajo de la señora Leonor Mikán Díaz, en los siguientes términos: “(..