CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-03325-01(3940-05)-2007

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento según el regimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. La prima de riesgo no es factor de liquidación / PENSION DE JUBILACION ESPECIAL - Factores de liquidación de la pensión en el D.A.S. / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Régimen pensional especial / PRIMA DE RIESGO EN EL D.A.S. - No es factor salarial. Se incluye en la base de liquidación pensional para quienes estan en el régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación El asunto se contrae a establecer si la actora tiene derecho al régimen especial de jubilación consagrado en el decreto 1933 de 1989 y establecer cuáles factores se deben imputar en la base de liquidación de su mesada pensional. Mediante el acto acusado se reliquidó la pensión con efectividad a partir del 1º de junio de 2000, fecha a partir de la cual se retiró del servicio. En esta resolución estableció el ingreso base de liquidación con la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. No incluyó otros factores certificados, tales como la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de riesgo. No obstante que a los servidores del DAS, con anterioridad a la ley 100 de 1993 se les aplicaba un régimen especial (Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978) en el caso concreto a la demandante le favorecen las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de

1993. En efecto, en diversos pronunciamientos ha expresado la Sala que el

sistema de transición es un beneficio que la ley consagra, consistente en que la pensión de quien cumpla los presupuestos en ella previstos, se regule en forma diferente a la regla general que ella contempla. Ahora bien, en el presente caso se observa que la Caja nacional de Previsión Social, al momento de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, aplicó sólo la primera parte del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que dispone que el ingreso base para liquidar la pensión “...de las personas referidas en el inciso anterior...”, es decir, de quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Y aún cuando en tal eventualidad la ley ordena establecer el ingreso base de liquidación de la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, la entidad sólo tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios, no obstante que durante tal período la actora también devengó prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de riesgo, a los cuales por disposición legal tenía derecho. En las anteriores condiciones, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del acto acusado y ordenó incluir en la nueva liquidación de la pensión de jubilación de la actora las sumas correspondientes a las primas de vacaciones, servicios y navidad, por lo que se confirmará la sentencia en este sentido. Se

modificará la decisión en cuanto negó la inclusión de la prima de riesgo, aunque no esté enlistada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y según los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año no constituya factor de salario, pues como quedó establecido la norma aplicable al caso concreto es el inciso 3º de la ley 100 de 1993 que dispone que el ingreso base quienes se encuentren en el régimen de transición, y les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03325-01(3940-05)

Actor: LILIA AURORA MARTIN ALFONSO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 9 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de la Resolución N° 01046 del 5 de marzo de 2001 expedida

por la Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, por la cual se reliquidó su pensión de jubilación, sin tener en cuenta todos los factores salariales, de acuerdo con el régimen especial que le otorgan los decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad a reconocer y pagar la reliquidación de su pensión de jubilación, según el régimen especial que le es aplicable; la indexación de los valores causados y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que laboró por más de 20 años al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.; que por haber cumplido los requisitos la Caja Nacional de Previsión le reconoció la pensión de jubilación, la cual fue reliquidada mediante el acto acusado, pero en cuantía inferior a la que le correspondía por cuanto no se incluyeron las primas de navidad, vacaciones, servicios y riesgo.

2. La Caja Nacional de Previsión Social contestó en la oportunidad procesal la demanda y se opuso a las pretensiones. Dijo que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, pues si bien la actora prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, con un régimen especial consagrado en el Decreto 1933 de 1989, la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 modificó para sus empleados lo concerniente a la liquidación pensional y a los aportes; que por tal razón, en cuanto al ingreso base de cotización se debe aplicar lo establecido en el Decreto 1158 de 1994 y en las Leyes 100 de 1993, 33

y 62 de 1985. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Dijo que por encontrarse la demandante cobijada por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, el reconocimiento de su pensión debe realizarse conforme al régimen especial señalado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el reestablecimiento del derecho pretendido, incluyendo como factores salariales las primas de servicios, navidad y vacaciones. Negó la inclusión de la prima de riesgo por no aparecer demostrado que la demandante la devengó durante el último año de servicio. LA APELACIÓN Las partes oportunamente interpusieron el recurso de apelación. La entidad demandada solicita que se revoque la sentencia y se desestimen las súplicas del libelo. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Por su parte la actora solicita que se incluya en la liquidación de la pensión el valor de la prima de riesgo, por ser un factor habitual que se paga mensualmente y que se causa como retribución directa de la relación laboral que el servidor público tiene con el estado; que adicionalmente sobre este factor se hacen cotizaciones adicionales. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad del acto administrativo que reliquidó la pensión de la demandante, en cuanto omitió incluir algunos factores salariales. El asunto se contrae a establecer si la actora tiene derecho al régimen especial de jubilación consagrado en el decreto 1933 de 1989 y establecer cuáles factores se deben imputar en la base de liquidación de su

mesada pensional. Obra a folio 88 copia de la Resolución 00522 del 20 de enero de 2000 por la cual la entidad reconoció la pensión a la demandante, a partir del 14 de enero de 1999; para determinar la cuantía de la prestación se efectuó la liquidación sobre el salario promedio de 4 años 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así se estableció el ingreso base de liquidación con la asignación básica y la bonificación por servicios. Mediante el acto acusado (fl, 102) se reliquidó la pensión con efectividad a partir del 1º de junio de 2000, fecha a partir de la cual se retiró del servicio. En esta resolución estableció el ingreso base de liquidación con la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. No incluyó otros factores certificados, tales como la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de riesgo. No obstante que a los servidores del DAS, con anterioridad a la ley 100 de 1993 se les aplicaba un régimen especial (Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978) en el caso concreto a la demandante le favorecen las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en diversos pronunciamientos ha expresado la Sala que el sistema de transición es un beneficio que la ley consagra, consistente en que la pensión de quien cumpla los presupuestos en ella previstos, se regule en forma diferente a la regla general que ella contempla. En su aplicación se presentan varias hipótesis: - Que se aplique en su integridad la normatividad anterior.

• Que al beneficiario se le establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, cuando este fuere inferior a diez (10) años. - Que se establezca el ingreso base de liquidación con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que le faltare para acceder a la pensión fuere superior a diez (10) años.

También ha dicho la Sala que en aras de la efectividad de este beneficio, se atiende el principio mínimo de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta Política, es decir se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa para su destinatario. En este sentido se ha acogido el criterio expuesto por la Corte Constitucional en algunos fallos proferidos en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad. Sobre el particular, ha dicho: De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica

se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. Ahora bien, en el presente caso se observa que la Caja nacional de Previsión Social, al momento de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, aplicó sólo la primera parte del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que dispone que el ingreso base para liquidar la pensión “...de las personas referidas en el inciso anterior...”, es decir, de quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. En efecto, a la demandante le faltaban 4 años, 9 meses, entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1998, según quedó consignado en la Resolución 00522 del 20 de enero de 2000. Y aún cuando en tal eventualidad la ley ordena establecer el ingreso

base de liquidación de la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la pensión, la entidad sólo tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios, no obstante que durante tal período la actora también devengó prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de riesgo, a los cuales por disposición legal tenía derecho. En las anteriores condiciones, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del acto acusado y ordenó incluir en la nueva liquidación de la pensión de jubilación de la actora las sumas correspondientes a las primas de vacaciones, servicios y navidad, por lo que se confirmará la sentencia en este sentido. Se modificará la decisión en cuanto negó la inclusión de la prima de riesgo, aunque no esté enlistada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y según los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año no constituya factor de salario, pues como quedó establecido la norma aplicable al caso concreto es el inciso 3º de la ley 100 de 1993 que dispone que el ingreso base quienes se encuentren en el régimen de transición, y les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, excepto en cuanto negó la inclusión de la prima de riesgo, que se revoca. En su lugar, la entidad demandada deberá incluir en la nueva liquidación, además de los factores ordenados por el a quo, la prima de riesgo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JAIME MORENO GARCIA

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO