CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-03343-01(2072-05)-2007

INSUBSISTENCIA DE DOCENTE - Procedencia por ocupar simultáneamente dos cargos oficiales con dedicación de tiempo completo / DOCENTE DE TIEMPO COMPLETO - Prohibición de desempeñar varios cargos oficiales simultáneamente / PROFESIONALES CON TITULO UNIVERSITARIOTratándose de docentes pueden percibir asignaciones hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario lo permita / DERECHO ADQUIRIDOInexistencia La Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la incompatibilidad existente en el ejercicio de dos cargos docentes con dedicación de tiempo completo en entidades oficiales. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, como regla general, prohibía “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios”. En desarrollo del precepto supralegal, entre otros, se expidió el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1o. consagraba varias excepciones a la regla contemplada en dicha norma, entre ellas, la que permitía recibir "...a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; " y "...b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos;". Así mismo, el parágrafo del artículo 1o. ibidem, precisaba que "se entiende por horario normal de

trabajo la jornada de ocho (8) horas". Así entonces, a la luz de las disposiciones mencionadas, artículo 64 de la Constitución Política anterior y mucho más después de la vigencia del artículo 128 de la actual y de la Ley 4ª de 1992, está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. Así mismo, un cargo de tiempo completo y otro de medio tiempo, por no estar contemplado en las excepciones señaladas en la precitada Ley 4ª. Y tal prohibición es una incompatibilidad que nace desde el momento en que la prevé el legislador, por lo que mal puede hablarse de derechos adquiridos, pues las incompatibilidades, como es sabido, en el régimen de los funcionarios públicos son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar en el ejercicio de su función pública. En esa medida no puede resultar admisible el argumento del demandante de que se consolidó el derecho adquirido para desempeñar dos cargos docentes de tiempo completo, pues, como queda visto, tal situación se convirtió en inhabilidad. Debe recordarse, nuevamente, que los derechos se adquieren sobre la base de su conformidad con la Constitución y la ley; y, de otra parte, precisarse que las inhabilidades o incompatibilidades que consagran las normas tienen aplicación inmediata y a ellas solo se sustraen las situaciones que se contemplen como excepciones, las que son de interpretación restrictiva. Así, la resolución demandada, por la cual se dispuso la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, acusada en esta litis, se ajusta a derecho, pues frente a una clara incompatibilidad

legal, no quedaba otro remedio que poner fin a dicha vinculación mediante la insubsistencia, como quiera que en las condiciones anotadas debe entenderse que tales nombramientos no se ajustaban a la legalidad, lo cual permitía aplicar el artículo 7o. del Decreto 2277 de 1979. Lo anterior impone confirmar la sentencia del Tribunal que denegó las súplicas de la demanda NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de ésta sección proferidas dentro de los expedientes 6199 de agosto 5 de 1993 M.P. clara Ines Forero de Castro y 7713 de agosto 29 de 1996 M.P. Silvio Escudero Castro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03343-01(2072-05)

Actor: HENRY BARRAGAN GOMEZ

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL –SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera, en el proceso incoado por HENRY BARRAGAN contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL –

SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL.

ANTECEDENTES HENRY BARRAGAN GOMEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la resolución No. 4576 del 29 de noviembre de 2000, expedida por la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Docente que se le había efectuado por parte del Ministerio de Educación según resolución No. 2045 de 1975, y de la resolución No. 110 del 10 de enero de 2001, que resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior. Así mismo, pide el correspondiente restablecimiento del derecho (fls. 11 y 12) Como hechos de la demanda, expone que ostenta el título profesional de licenciado en física y matemáticas otorgado por la Universidad Libre de Colombia, así como de especialización en computación para la docencia de la Universidad Antonio Nariño y de magíster en Administración y Supervisión Educativa otorgado por la Universidad Externado de Colombia y se encuentra escalafonado en el grado 14; que está vinculado como Docente en el Distrito en el colegio “Gustavo Restrepo” mediante decreto 171 de 1970 en la Jornada de la mañana, y fue nombrada por la Nación por medio de la resolución No. 2045 del 24 de abril en el Colegio “Restrepo Millán” en la jornada de la tarde; que la Secretaría de Educación del Distrito lo declaró insubsistente del empleo que desempeñaba en la Nación, por desempeñar dos cargos docentes, mediante resolución No. 4576 del 29 de noviembre de 2000, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición,

el cual fue decidido negativamente por resolución No. 110 de 2001. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probadas las excepciones propuestas por la entidad acusada, y denegó las pretensiones de la demanda (fls. 196-218). Manifestó en primer lugar, que las excepciones formuladas por la entidad demandada hacen parte del fondo de la litis, por lo que deben resolverse con el mérito del asunto. Adujo en segundo término, que su decisión está basada en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 6 de febrero de 2004, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, donde se resolvió un asunto similar al que se controvierte y la de la Sala Plena de esa Corporación del 23 de septiembre de 2002, M.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez; que el actor ha estado vinculado simultáneamente en dos cargos públicos docentes de tiempo completo a partir del 24 de abril de 1975, cuando fue nombrado por el Ministerio de Educación Nacional mediante resolución No. 2045 de ese año, aún cuando estaba vinculado por el Distrito según decreto 171 de 1970. Adujo que no es cierto que su situación se halle dentro de las excepciones contenidas en el art. 1°, literal b) del decreto 1713 de 1960 por cuanto ostenta el título profesional de Licenciado en física y matemáticas, pues la excepción que se aplica a los profesores es la contenida en el literal a) de esa norma; así como tampoco es cierto que para su desvinculación se requiriera una decisión judicial que declarara la nulidad de su nombramiento.

LA APELACION

Dentro de la oportunidad procesal, el demandante recurrió la decisión del Tribunal (fls. 220-226) por considerar que le da una interpretación restrictiva y desfavorable al decreto 1713 de 1960, no acorde con los mandatos constitucionales. Dijo que en efecto, el literal b) del citado decreto se refiere a los profesionales con título universitario, sin excluir ninguna profesión, y bien es sabido que cuando el legislador no distingue, no le es dado hacerlo al intérprete, y así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencias como la del 19 de noviembre de 1979, M.P. Ignacio Reyes Posada; que el literal a) consagra una excepción taxativa dirigida sólo para los docentes que no son profesionales, de manera que el maestro que sí ostente título universitario, puede desempeñar dos cargos de tiempo completo; que dar una interpretación distinta a la norma resultaría contrario al art. 13 de la Constitución Política, porque además las excepciones están para favorecer y no para perjudicar al trabajador. Aseveró que si bien la ley 4ª. de 1992 reguló otras excepciones a la prohibición contenida en el art. 128 de la Constitución Política, lo cierto es que las anteriores, consagradas en el ya mencionado decreto 1713, continuaron vigentes; que por ello, el decreto 1440 de 1992 dijo que los docentes vinculados conservarían los derechos consagrados en la ley 91 de 1989 y en el decreto 2277 de 1979, con lo que dejó a salvo situaciones como la del actor, que tenía un derecho adquirido

consistente en una doble vinculación amparada en el decreto 1713. Procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La controversia planteada gira en torno a la legalidad de la resolución No. 4576 del 29 de noviembre de 2000 (fls. 31 y 32) por medio de la cual la Secretaria de Educación Distrital declaró insubsistente al demandante en un cargo de Docente del cual había sido nombrado por el Ministerio de Educación Nacional mediante resolución No. 2045 del 24 abril de 1975, por cuanto se hallaba vinculado como docente en otro establecimiento educativo del orden distrital, y de la resolución No. 110 del 10 de enero de 2001 (fls. 33-39) mediante la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. La Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la incompatibilidad existente en el ejercicio de dos cargos docentes con dedicación de tiempo completo en entidades oficiales. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, como regla general, prohibía “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios”. En desarrollo del precepto supralegal, entre otros, se expidió el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1o. consagraba varias excepciones a la regla contemplada en dicha norma, entre ellas, la que permitía recibir "...a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se

trate de profesorado de tiempo completo; " y "...b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos;". Así mismo, el parágrafo del artículo 1o. ibidem, precisaba que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas". En sentencia del 5 de agosto de 1993 expediente No. 6199 M.P. Dra. Clara Forero de Castro, entre otros pronunciamientos, se señaló que a los docentes se les aplicaba el literal a) del decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, y dicho literal no les permite el desempeño de dos cargos de tiempo completo. Ni uno de tiempo completo con otra jornada de medio tiempo. Se dijo allí: “...El parágrafo del artículo 1o. ibidem, precisa que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas". Sobre el particular la Sala observa que si bien en el citado parágrafo se da una definición de HORARIO NORMAL DE TRABAJO, ello no implica que la expresión "PROFESORADO DE TIEMPO COMPLETO" utilizada en el literal a) del artículo 1o. del Decreto 1713, cambie su significado, es decir, el que le atribuyen las normas legales sobre la materia, y quede sin efecto la prohibición allí establecida si los dos tiempos completos tienen una jornada inferior a 8 horas cada uno. Profesor de tiempo completo es el que labora durante toda la jornada que los planteles educativos de enseñanza media establecen a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación,

independientemente de su intensidad horaria. El literal a) del artículo 1o. del decreto mencionado que consagra una excepción a la prohibición constitucional aludida, hace salvedad expresa, si se trata de profesorado de tiempo completo. Dada la diafanidad de los términos en él empleados, la precisión del concepto y el carácter restrictivo que el ordenamiento jurídico ha previsto para los regímenes de excepción, la Sala estima que no es del caso recurrir al análisis interpretativo del parágrafo de la norma citada, para saber si el actor era en ambos establecimientos educativos profesor de tiempo completo, pues no hay duda alguna acerca de esa condición. El horario normal de trabajo de 8 horas, tiene que ver con los docentes que teniendo un cargo de tiempo completo pueden desempeñarse, por ejemplo, como profesores de cátedra, siempre que el horario normal de trabajo lo permita, pues el caso de dos tiempos completos tiene regulación expresa y debe aplicarse ésta, no la que se refiere a profesionales con título universitario. Es incuestionable que a la luz del Decreto 1713 de 1960 está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo, independientemente de la derogatoria o declaratoria de inexequibilidad de los decretos a los cuales se refiere el apelante.” El caso que examinó otrora la Sala se refería a dos cargos de tiempo completo, situación que es la misma que se discute en este proceso, como la misma demandante reconoce en su libelo. Ahora bien, a la fecha de retiro del demandante, la prohibición de desempeñar dos cargos públicos se hallaba consagrada en el artículo 128 de la Constitución de

1991, norma ésta que determina: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Esta disposición constitucional fue objeto de desarrollo, por el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, que prescribe: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la rama legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional. d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados." Así entonces, a la luz de las disposiciones mencionadas, artículo 64 de la

Constitución Política anterior y mucho más después de la vigencia del artículo 128 de la actual y de la Ley 4ª de 1992, está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. Así mismo, un cargo de tiempo completo y otro de medio tiempo, por no estar contemplado en las excepciones señaladas en la precitada Ley 4ª. Y tal prohibición es una incompatibilidad que nace desde el momento en que la prevé el legislador, por lo que mal puede hablarse de derechos adquiridos, pues las incompatibilidades, como es sabido, en el régimen de los funcionarios públicos son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar en el ejercicio de su función pública. En esa medida no puede resultar admisible el argumento del demandante de que se consolidó el derecho adquirido para desempeñar dos cargos docentes de tiempo completo, pues, como queda visto, tal situación se convirtió en inhabilidad. Debe recordarse, nuevamente, que los derechos se adquieren sobre la base de su conformidad con la Constitución y la ley; y, de otra parte, precisarse que las inhabilidades o incompatibilidades que consagran las normas tienen aplicación inmediata y a ellas solo se sustraen las situaciones que se contemplen como excepciones, las que son de interpretación restrictiva. De manera que si, tal como lo acepta y afirma el actor en su demanda, y se encuentra demostrado a folios 49 – 54, 88 y 89, se desempeñaba como docente de tiempo completo en dos establecimientos educativos oficiales, así fuera uno en la jornada de la mañana y el otro en la tarde, es menester concluir que se halla incurso, tanto en uno como en otro caso, en la prohibición contemplada en el

artículo 128 de la Carta Política. Así, la resolución demandada, por la cual se dispuso la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, acusada en esta litis, se ajusta a derecho, pues frente a una clara incompatibilidad legal, no quedaba otro remedio que poner fin a dicha vinculación mediante la insubsistencia, como quiera que en las condiciones anotadas debe entenderse que tales nombramientos no se ajustaban a la legalidad, lo cual permitía aplicar el artículo 7o. del Decreto 2277 de 1979. Lógicamente con este proceder no se transgreden las normas sobre estabilidad relativa de los docentes escalafonados contenidas en el Decreto 2277 de 1979, que se invocan como violadas en la demanda, y que establecen que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón, por cuanto tal preceptiva se refiere a los educadores escalafonados que dada la legalidad de su vinculación con el sector oficial, se encuentran rodeados de las garantías de estabilidad relativa que en ellas se consagran. Mas en el presente caso, no puede afirmarse que sus vinculaciones estén conformes con la norma constitucional y legal, por lo que mal puede otorgarle el privilegio que reclama, pues la garantía de inamovilidad sólo devendría de una relación laboral con la entidad oficial que esté acorde con el ordenamiento jurídico. Al resolver un caso similar dijo esta Sección con ponencia del Consejero Doctor Silvio Escudero Castro, en sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente No. 7713: “...No puede demandarse eficazmente el reconocimiento de un derecho, cuando su origen mismo lo rechaza en razón a la ilegitimidad que desde

el principio lo acompañó. Si de un lado se predica el derecho y por consiguiente su protección legal cuando éste ha nacido dentro del marco reglado por el legislador, razón por la cual se respeta la estabilidad, de otro, tampoco puede afirmarse que se violan las normas relativas a dicha estabilidad si la vinculación ha nacido viciada por no haberse dado las condiciones necesarias y tendientes a la eficacia jurídica no puede ser objeto de protección. De una vinculación sin respaldo legal en su origen no puede predicarse estabilidad y mucho menos protección judicial pues es su origen mismo lo rechaza y de suyo lo margina de cualquier razonamiento lógico...” Lo anterior impone confirmar la sentencia del Tribunal que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Sección Primera, dentro del proceso promovido por HENRY

GARRAGAN GOMEZ contra el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA –SECRETARIA

DE EDUCACION DISTRITAL.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA