CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-03374-01(2805-05)-2007

DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO – Prohibición. Excepciones / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO – Excepción a la prohibición a favor de los docentes oficiales siempre que no se trate de profesores de tiempo completo / DERECHOS ADQUIRIDOS - Se predican de las situaciones consolidadas con arreglo a la ley / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Por desempeñar simultáneamente más de un cargo de docente de tiempo completo Desde la Constitución de 1886, art. 64, ya se había consagrado la prohibición de percibir simultáneamente dos asignaciones provenientes del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones contempladas en la ley, limitaciones que igualmente contempla el artículo 128 de la Carta Política de 1991. En lo atinente al ejercicio de la profesión docente, el art. 64 de la anterior Constitución, había sido desarrollado entre otros, por el Decreto 1713 de 1960, que en el artículo 1º, literal a) consagró la excepción a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público a favor de docentes de carácter oficial, siempre y cuanto no se tratara de profesores de tiempo completo. La situación del demandante no se adecuaba a la hipótesis prevista en el literal b) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, toda vez que, según la motivación del acto acusado OLGA CARDONA DE MOJICA venía desempeñando simultáneamente dos cargos de profesor de tiempo completo. Los docentes oficiales, en los términos de la norma trascrito, gozan de una excepción expresa y especial, la

contemplada en el citado literal a) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, la cual no es posible eludir, so pretexto del principio de favorabilidad. En esas condiciones, carece de asidero la argumentación que expone el recurrente, para afirmar la violación o desconocimiento de derechos adquiridos. Estos se predican de las situaciones consolidadas con arreglo a la ley y ella no ha contemplado la posibilidad de desempeñar más de un empleo docente de tiempo completo, simultáneamente. Es innegable que la situación de la actora se hallaba inmersa en una prohibición constitucional y legal, cual era la de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público. La presunción de legalidad del acto acusado, se mantiene incólume, pues la motivación – retiro por desempeñar simultáneamente más de un cargo de docente de tiempo completo, no fue desvirtuada, es decir, no se presenta la alegada falsa motivación, no hay desconocimiento de derechos adquiridos, ni se infringieron las normas constitucionales y legales que garantizan el ingreso, permanencia y ascenso en el escalafón docente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03374-01(2805-05)

Actor: OLGA CARDONA DE MOJICA

Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de agosto de 2004 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S OLGA CARDONA DE MOJICA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de la Resolución No. 4513 de 23 de noviembre de 2000 expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Docente de Tiempo completo. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que la demandante se encuentra vinculada a la docencia oficial en el Distrito Capital desde el 16 de febrero de 1969. Desde el 31 de agosto de 1974 ostenta el título profesional de Licenciada en Ciencias de la Educación. Luego de obtener el título profesional fue nombrada como docente por la Nación mediante Resolución 1820/76. La Rectora del Centro Educativo Distrital “JORGE ELIECER GAITÁN”- jornada de la mañana, certificó que la actora se ha destacado por su profesionalismo, responsabilidad, respeto y amor por el trabajo. La Rectora del Colegio “JUAN FRANCISCO BERBEO” hace constar que la demandante laboró en dicho plantel en la jornada de la tarde y que su desempeño

y cumplimiento fueron sobresalientes. Como se puede apreciar, las calidades humanas y profesionales de la actora en el desempeño de la labora pedagógica es excelente y reconocida. Se encuentra inscrita en el Escalafón Nacional Docente en el Grado 14 y hasta la fecha no ha sido sancionada ni excluida del escalafón. La entidad demandada – Secretaría de Educación Distritalmediante el acto acusado declaró insubsistente su nombramiento que había efectuado la Nación, concretamente mediante Resolución 2930/76, por desempeñar dos cargos de docente, argumentando que las excepciones a la prohibición constitucional (Art. 128), están contempladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Se indica igualmente que por haber sido nombrada por la administración, para desempeñar dos cargos docentes de tiempo completo; su situación no se encuentra cobijada por el literal a) del Decreto 1713 de 1960, razón por la cual tampoco queda exceptuada de la prohibición del artículo 128 de la Carta. Por no estar de acuerdo con la decisión interpuso recurso de reposición contra el acto de insubsistencia de su nombramiento, la cual fue confirmada mediante Resolución 177/2001, argumentando que según la jurisprudencia del Consejo de Estado a los docentes solo se les aplica el literal a) del Decreto 1713 de 1960, por lo que a ellos no se les permite el ejercicio de dos cargos de tiempo completo y que aún cuando el nombramiento fue posterior a la expedición de la Ley 4 de 1992, no tienen ningún derecho adquirido por cuanto estos solo se alcanzan sobre la base de su conformidad con la ley y la Constitución.

Normas violadas: Invocó las siguientes:

 C. N. artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 26, 29, 53, 58, 125 y 336  Ley 4ª de 1992, artículo 19  Ley 153 de 1887, artículo 3º  Ley 91 de 1989  Decreto 2277 de 1979  Decreto 1713 de 1960, artículo 1º  Decreto 1042 de 1978, artículo 32  Decreto 1440 de 1992, artículo 84 L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Encontró probado que la actora se encuentra vinculada en el Colegio Distrital “JORGE ELIECER GAITAN” como Profesora de Tiempo Completo en el área de Sociales. La Rectora del Colegio Distrital “JUAN FRANCISCO BERBEO” hace constar que OLGA CARDONA DE MOJICA prestó sus servicios en ese plantel educativo desde el 29 de abril de 1999 hasta el 26 de enero de 2001, horario 12:30 p.m. a 6:20 p.m. Trascribe lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 1713 de 1960 y expresa que efectivamente la actora desempeñaba simultáneamente dos cargos de docente oficial de tiempo completo, uno en la Nación y otro en el Distrito Capital de Bogotá, de donde fácil es concluir que se hallaba inmersa en la prohibición contemplada en

el artículo 1º del Decreto 1713 de 1969, por lo tanto el acto mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento, se ajusta a derecho. Señala el fallo apelado en uno de sus apartes: “La señora OLGA CARDONA DE MOJICA pretende afirmar que se encontraba dentro de la excepción consagrada en el Decreto 1713 de 1960, artículo 1º literal b), por tener título universitario, pero al tener la calidad de docente se le debe aplicar es la establecida en el literal a), es decir, que esataría exceptuado si las asignaciones provinieran de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se tratara de profesorado de tiempo completo, caso que no es el estudiado al encontrarse la actora vinculada en dos establecimientos oficiales de tiempo completo.” FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 94 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor del cual se resumen las siguientes razones de inconformidad: Insiste En los planteamientos de la demanda pues la excepción consagrada en el literal b) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, está expresamente dirigida a los profesionales, sin que se excluya a ninguna profesión, pues la norma no hace distinción entre los diferentes tipos o clases de profesionales y es sabido que donde el legislador no distingue no le es dado hacerlo al interprete; pero además cuando se controvierte este tipo de hermenéutica jurídica para desconocer un derecho a los trabajadores, se está violando el principio de favorabilidad

consagrado en el artículo 53 de la Carta Política. Si bien se estableció en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960 una excepción taxativa para los docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo, esa excepción está dirigida solo a los docentes de medio tiempo que no son profesionales y por ello solo pueden devengar una asignación de tiempo completo y otra de tiempo parcial, con lo cual se ratifica que el docente que ostenta el título profesional sí puede desempeñar dos cargos de tiempo completo, pues él está mejor preparado. Es decir, la diferencia para los docentes estriba en que unos son profesionales con título universitario y otros y otros no. Lo primero pueden desempeñar hasta dos cargos de tiempo completo por ser profesionales, y los otros por ser docentes sin título profesional no pueden desempeñar dos cargos de docente de tiempo completo. De afirmar que la excepción contenida en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960 es especial para los docentes y que para la excepción del literal b) de la misma disposición es general para los profesionales con título universitario, en consecuencia a los profesionales de la docencia se les puede aplicar cualquiera de las dos, pero como resulta mejor la segunda por permitir el ejercicio de dos cargos de tiempo completo, debe aplicarse esta excepción general en oposición a la especial tal como la ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C-182 de 10 de abril de 1997, cuya parte pertinente trascribe. Si en la ley se establecen varias excepciones a una regla general, cada una debe contener requisitos y características especiales, por lo que pueden mezclarse para

denegar el derecho que otorga la excepción. Donde existe en una misma norma varias excepciones que favorecen a un trabajador, se debe aplicar a la que más favorezca al servidor, más aún cuando la situación de ese mismo trabajador no se acomoda a otra excepción como es el caso en examen, había cuenta que la actora fue nombrada por la Nación para desempeñar otro cargo de tiempo completo. Para resolver, se C O N S I D E R A La Secretaría de Educación Distrital mediante Resolución No. 4513 de 23 de noviembre de 2000 declaró insubsistente el nombramiento de OLGA CARDONA DE MOJICA efectuado mediante Resolución No. 1820 del 09/04/1976 expedida por el Ministerio de Educación Nacional como docente tiempo completo. Señala en sus consideraciones: “Que revisada la hoja de vida del (a) señor (a) OLGA CARDONA DE MJICA identificado (a) con C. .C. No. 24303286 se pudo constatar que se nombró en la Nación el 09/04/1976, como docente de tiempo completo, estando al mismo tiempo nombrado (a) en el Distrito Capital, desde el 21(02/1969 , también como docente de tiempo completo.” Así mismo, está acreditado en el proceso que, la actora se encuentra vinculada en el Colegio Distrital “JORGE ELIECER GAITAN” como Profesora de Tiempo Completo en el área de Sociales. Igualmente la Rectora del Colegio Distrital “JUAN FRANCISCO BERBEO” hace constar que OLGA CARDONA DE MOJICA prestó sus servicios en ese plantel educativo desde el 29 de abril de 1999 hasta el

26 de enero de 2001, horario 12:30 p.m. a 6:20 p.m. Según lo anterior, la Sala observa: Desde la Constitución de 1886, art. 64, ya se había consagrado la prohibición de percibir simultáneamente dos asignaciones provenientes del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones contempladas en la ley, limitaciones que igualmente contempla el artículo 128 de la Carta Política de 1991. En lo atinente al ejercicio de la profesión docente, el art. 64 de la anterior Constitución, había sido desarrollado entre otros, por el Decreto 1713 de 1960, que en el artículo 1º, literal a) consagró la excepción a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público a favor de docentes de carácter oficial, siempre y cuanto no se tratara de profesores de tiempo completo. El tenor literal de la citada disposición, es: Art. 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permite el ejercicio regular de tales cargos. La situación del demandante no se adecuaba a la hipótesis prevista en el literal b) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960 trascrito, toda vez que, según la motivación

del acto acusado OLGA CARDONA DE MOJICA se venía desempeñando simultáneamente dos cargos de profesor de tiempo completo. Esta situación no la discute el demandante, mucho menos la desvirtúa, pues en su memorial de sustentación del recurso de apelación se dedica a explicar las razones por las cuales estima que dada su condiciones de docente con titulo universitario, su situación no se regula por las previsiones del literal a) sino por lo previsto en el literal b) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960. La argumentación del recurrente no es de recibo, en consideración a que los docentes oficiales, en los términos de la norma trascrito, gozan de una excepción expresa y especial, la contemplada en el citado literal a) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, la cual no es posible eludir, so pretexto del principio de favorabilidad. Dicho precepto consagró la excepción a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público a favor de docentes de carácter oficial, siempre y cuanto no se tratara de profesores de tiempo completo. En esas condiciones, carece de asidero la argumentación que expone el recurrente, para afirmar la violación o desconocimiento de derechos adquiridos. Estos se predican de las situaciones consolidadas con arreglo a la ley y ella no ha contemplado la posibilidad de desempeñar más de un empleo docente de tiempo completo, simultáneamente. ES innegable que la situación de la actora se hallaba inmersa en una prohibición constitucional y legal, cual era la de percibir simultáneamente más de una asignación

del tesoro público. Se repite, su situación no se ajustaba a la excepción prevista en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960. La presunción de legalidad del acto acusado, se mantiene incólume, pues la motivación – retiro por desempeñar simultáneamente más de un cargo de docente de tiempo completo, no fue desvirtuada, es decir, no se presenta la alegada falsa motivación, no hay desconocimiento de derechos adquiridos, ni se infringieron las normas constitucionales y legales que garantizan el ingreso, permanencia y ascenso en el escalafón docente. Se confirmará en consecuencia, el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 6 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por OLGA CARDONA DE MOJICA. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO