CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-03457-01(3088-05)-2006

RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Debe liquidarse sobre los factores salariales devengados durante el año anterior al momento en que se obtuvo el estatus / RETIRO DEL SERVICIO - Improcedencia de reliquidación de pensión gracia teniendo en cuenta esos factores / DOCENTE - Los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el estatus son los que se tienen en cuenta / RECONOCIMIENTO DE LA PENSION GRACIA - Se comienza a disfrutar desde el momento que se cumple con los requisitos La Ley 33 de 1985, de conformidad con la cual el monto de las pensiones se calcula sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, no rige para la pensión gracia como quiera que la misma norma exceptuó en forma expresa a los empleados que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Así pues, el carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual la liquidación de la pensión gracia debe realizarse incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el estatus. Dado que en el petitum de la demanda no se solicitó que se realizara la liquidación en los términos antes mencionados no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno a este respecto. Ahora bien, la Sala ha determinado que la reliquidación prevista en el artículo 9º de la Ley 71 de 1988, esto es, con los factores devengados por el docente a la fecha del retiro, no es viable respecto de la pensión gracia debido a que ésta constituye una dádiva del Estado, es decir,

una pensión especial que se rige por su propia reglamentación. Expuso la Sala que una vez se obtiene el estatus pensional se consolida dicha prestación; y como concesión especial, la ley permite que simultáneamente se continúe con la vinculación laboral percibiendo el salario correspondiente. Así pues, la pensión gracia se comienza a disfrutar desde el momento mismo en que el docente cumple con los requisitos señalados en las normas especiales, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció en los expedientes 0693-05 de Enero 26 de 2005; 24514-05 de Febrero 2 de 2006; 7034-05 de Marzo 16 de 2005; 8246-05 de Junio 22 de 2006, Ponente: DR. JAIME MORENO

GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., Veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03457-01(3088-05)

Actor: ANA DE JESUS TAPIAS ROJAS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, por medio de apoderado, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2004 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener que se declare la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio en que incurrió la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL respecto de la petición de reliquidación de la pensión gracia (fl. 22); así como de la Resolución No. 001487 del 27 de marzo de 2001 (fls. 14 - 19), por medio de la cual se declaró y confirmó dicho acto ficto. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada que le reconozca y pague pensión gracia equivalente al 75% de los factores de salario devengados entre el 1º de abril de 1996 y el 30 de marzo de 1997, que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176, 177 y 178 del C.C.A. La parte actora refiere que a la señora TAPIAS ROJAS le fue reconocida la pensión gracia mediante Resolución No. 004255 del 3 de marzo de 1998. Afirma que solicitó la reliquidación de la prestación a fin de que le fueran incluidos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se retiró del servicio, sin obtener pronunciamiento alguno, razón por la cual interpuso recurso de apelación en contra del acto ficto. Cuenta que la Administración decidió dicho recurso mediante la Resolución No. 001487 del 27 de marzo de 2001 en la cual declaró el silencio negativo y negó la solicitud de

revisión. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal negó las pretensiones de la demanda (fls. 85 – 100) El a quo, luego de hacer un recuento sobre las normas que rigen la pensión gracia y la jurisprudencia que la ha desarrollado concluyó que para calcular el monto de dicha prestación se deben tener en cuenta los factores devengados por docente durante el año anterior al que adquirió su estatus, que no los devengados al momento del retiro. Advirtió que si bien obran en el expediente prueba sobre los factores devengados por la actora en el año previo a aquel en que se causó el derecho y de los devengados al momento del retiro, en sede jurisdiccional no demandó acto alguno ni solicitó declaración o condena respecto de los factores de liquidación de su pensión al momento en que se causó sino al momento del retiro, pretensión que no es procedente como quiera que tal derecho no está consagrado legalmente para la pensión gracia, eminentemente gratuita o graciosa. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte actora argumentó que tanto el Tribunal como el Consejo de Estado han señalado que para liquidar la pensión gracia se debe aplicar la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, disposiciones que establecen que la liquidación debe realizarse con lo devengado durante el año anterior a la fecha de retiro; concluye que la pensión gracia tiene dos liquidaciones cuando se acreditan los requisitos se hace de conformidad con lo dispuesto en la Ley 114 de 1913 y cuando se acredita el retiro del servicio como lo dispone la Ley 4ª de 1966.

Señala que el afirmar que el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 no se aplica a la pensión gracia por tratarse de una pensión especial, pues dicha Ley no la excluye en forma expresa, sino que por el contrario generaliza el proceso de reliquidación para todas las pensiones de todos los niveles. Anotó que el docente se esfuerza por mejorar su grado de escalafón a fin de obtener un incremento de su pensión gracia al retirarse del servicio por lo que el negar la reliquidación constituye una frustración para las aspiraciones de uno de los sectores más abnegados y dedicados de los servidores oficiales. Para finalizar, solicita que se condene en costas a la entidad demandada. CONSIDERACIONES El debate en el caso de autos se circunscribe a determinar si la actora tiene derecho a que le sea reliquidada la pensión gracia con los factores que devengó durante el último año de servicios en lo términos del artículo 9 de la Ley 71 de

1988. En efecto, en su escrito introductorio la demandante claramente hace referencia a que solicita la reliquidación de su pensión gracia con los factores que devengó entre el 1º de abril de 1996 y el 30 de marzo de 1997 (fl. 3), esto es, durante el año anterior a su retiro (fl. 68), pues la pensión gracia le fue reconocida a partir del 28 de diciembre de 1995 (fl. 63).

En primer término es del caso señalar que la pensión gracia es una prestación especial que se rige por su propia normativa, esto es, por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933. Constituye una prerrogativa gratuita otorgada

por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que su normativa da lugar a un régimen pensional especial. Los beneficiarios de la pensión gracia, de conformidad con la ley 114 de 1913, son los maestros territoriales de las escuelas oficiales que cuenten con 20 años de servicio y 50 de edad; además, dicha prestación se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período; previsión que fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario, 1743 de 1969, según los cuales las pensiones de jubilación a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. La Ley 33 de 1985, de conformidad con la cual el monto de las pensiones se calcula sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, no rige para la pensión gracia como quiera que la misma norma exceptuó en forma expresa a los empleados que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. En efecto, el parágrafo 1o. del artículo 1o. de la Ley 33 de 1985 estableció:

"... No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.". Así pues, el carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual la liquidación de la pensión gracia debe realizarse incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el estatus. Dado que en el petitum de la demanda no se solicitó que se realizara la liquidación en los términos antes mencionados no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno a este respecto. Ahora bien, la Sala ha determinado que la reliquidación prevista en el artículo 9º de la Ley 71 de 1988, esto es, con los factores devengados por el docente a la fecha del retiro, no es viable respecto de la pensión gracia debido a que ésta constituye una dádiva del Estado, es decir, una pensión especial que se rige por su propia reglamentación. Expuso la Sala que una vez se obtiene el estatus pensional se consolida dicha prestación; y como concesión especial, la ley permite que simultáneamente se continúe con la vinculación laboral percibiendo el salario correspondiente. Así pues, la pensión gracia se comienza a disfrutar desde el momento mismo en que el docente cumple con los requisitos señalados en las normas especiales, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta factores devengados

posteriormente. De lo anterior se colige que en el presente caso se impone confirmar la decisión proferida por el a quo, no sin antes advertir la Sala que el Magistrado Ponente acoge la posición mayoritaria y decide la controversia planteada en el caso de autos de acuerdo con las directrices que ha señalado la Sección Segunda, en aras de la economía procesal, aunque su voto es negativo tal como lo manifestó en un caso similar, al ser proferida sentencia el 8 de septiembre de 2005 en el expediente No. 680012315000200102505 01 (2360-05) Actor: MARIA ZORAIDA MARTINEZ GOMEZ, con ponencia del Magistrado Jesús María Lemos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por ANA DE JESUS TAPIAS ROJAS, contra la Caja Nacional de Previsión Social. RECONOCESE personería a la abogada Eva Rosa Reslen, como apoderada judicial de la entidad demandada, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 127 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc.