CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-03512-01(2047-04)-2005

RETIRO DEL SERVICIO - No vulneración de derechos de carrera porque la inscripción formal del actor en la misma obedeció a un ingreso automático. Además, porque desaparecieron los fundamentos de derecho del acto de inscripción / REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Pérdida de los fundamentos de derecho / CARRERA ADMINISTRATIVA - No vulneración de estos derechos. Prohibición del ingreso automático / REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL - Carrera administrativa Se trata en el presente asunto de definir si la administración podía válidamente dar por terminado el nombramiento del actor, en el cargo de Jefe de División en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Específicamente, se plantea la existencia de un derecho adquirido de carrera administrativa, por la expedición de la resolución 3538 de julio de 18 de 1997, mediante la cual se ordenó su inscripción en el registro específico de carrera administrativa; y la consecuente ilegalidad del acto demandado, mediante el cual se terminó el nombramiento provisional y a juicio del demandante, se revocó tácitamente el acto de inscripción. Ciertamente, el cargo que desempeñó el actor pasó a ser de carrera administrativa por virtud de la sentencia C552 de 1996, que se acaba de citar y bien podría tener aplicación para aquellos funcionarios, la previsión contenida en las normas cuyo tenor ha sido trascrito en el sub lite, que consagraron una forma de inscripción automática en la carrera para aquellos servidores que se hallaban vinculados el 20 de mayo de 1986. Sobre este asunto ha de señalarse que la

Corte Constitucional, mediante sentencia C030 de 1997 declaró inexequible similar previsión contemplada en el artículo 22 de la Ley 27 de 1992, ordenamiento que rigió el sistema de carrera administrativa a nivel general, avalando, eso sí, aquellas situaciones consolidadas, es decir los casos de los empleados que al proferirse el fallo se hallaban ya inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, pese a la irregularidad de su inscripción. No se puede en el presente asunto, dar aplicación a lo dispuesto por la Corte en tal proveído, en primer lugar porque la referida sentencia aludió a una disposición que no tiene cabida en el caso sub judice, por tener la Registraduría Nacional una carrera especial gobernada por particulares disposiciones; además, siguiendo los lineamientos de tales normas especiales la inscripción automática que fue consagrada en ellas sólo tiene lugar para aquellos servidores que se hallaban vinculados el 20 de mayo de 1986, antes de la nueva Constitución y es clara la demanda en que la vinculación del actor a la entidad fue posterior; así lo acredita igualmente la certificación. De otro lado se debe dejar sentado, que los derechos que corresponden a un empleado de carrera administrativa, se adquieren por haber participado quien los detenta, en un proceso selectivo y haber cumplido de acuerdo con las normas que gobiernen tal proceso, los requisitos para acceder al cargo. Tales derechos de carrera, en consecuencia, no se pueden entender causados por la simple inscripción formal que contiene un reconocimiento espurio. Se puede afirmar entonces, que el acto que ordena la inscripción en el registro de carrera administrativa de un funcionario que no ha participado en el proceso selectivo, -considerado por la Constitución indispensable para adquirir derechos

de carrera-, no tiene capacidad para modificar su situación jurídica particular, ni “crear” derecho alguno que la administración deba reconocer. Sin duda pues, desaparecieron los fundamentos de derecho en que se basó la Resolución 3538 de 18 de julio de 1997 que inscribió al actor en el escalafón, por cuanto la Resolución 2596 de 1997 en que se cimentó, desapareció del mundo jurídico al ser revocada por la No. 5988 de Noviembre del mismo año. Finalmente, señala la Sala que el acto acusado fue proferido por el Registrador Nacional del Estado Civil, funcionario nominador y por ello el competente para decidir el retiro. En este orden, concluye la Sala que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado y por ello procede confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03512-01(2047-04)

Actor: ANTONIO ALVARO MEJIA GRIJALBA Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del proceso promovido por ANTONIO ALVARO MEJIA GRIJALBA, contra la Registraduría

Nacional del Estado Civil.

ANTECEDENTES

1. Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., el demandante solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 6141 del 29 de diciembre de 2000, por la cual el Registrador Nacional del Estado Civil dio por terminado su nombramiento en el cargo de Jefe de División.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que ocupaba al momento del retiro, o a otro de igual o superior categoría y remuneración; cancelar a título de indemnización, todos los salarios y prestaciones sociales, causadas entre el retiro y el reintegro, sumas debidamente ajustadas al valor de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A. y que se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio de su cargo. Manifiesta que se vinculó a la entidad demandada el 19 de marzo de 1996 en calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción, en el cargo de Jefe de División; que la sentencia C-552 de 1996 declaró inexequible el literal e) del artículo 6° del Decreto 3492 de 1986 que clasificaba su cargo como de libre nombramiento y remoción y en consecuencia pertenece a la carrera administrativa; que el Registrador Nacional del Estado Civil, con fundamento en el Decreto 3492 de 1986 y en lo decidido por el Consejo Superior de Carrera de esta entidad, expidió la Resolución No. 2596 de 1997, por la cual se establece un

procedimiento de inscripción a la carrera, de conformidad con el pronunciamiento del Consejo Superior de la Carrera, para quienes desempeñaban empleos antes clasificados como de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la referida sentencia quedaron clasificados como de carrera administrativa. Agrega que mediante Resolución No. 03538 del 18 de julio de 1997 se ordenó su inscripción en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Jefe de División, y constituyó así un derecho adquirido a su favor; que en su condición de empleado de carrera se le efectuaron las calificaciones correspondientes a los años 1998, 1999 y 2000 obteniendo excelentes calificaciones; que el acto discrecional de retiro por la causal de dar por terminado un nombramiento, carece de motivación o justificación directa o en la hoja de vida en la que tampoco se dejó constancia de los hechos que ocasionaron su retiro. Considera que se infringieron la ley 443 de 1998, art. 4° en concordancia con el art. 100 del decreto 3492 de 1986; arts.36, 84 y 66 del C.C.A. en concordancia con el art. 58 de la Constitución Política y con el art. 41 del D.L. 1014 de 2000; art. 27 del decreto 3492 de 1986; falsa motivación; carencia de competencia material; y que el acto de retiro es inadecuado y desproporcionado. A folios 111 y siguiente se observa la relación de normas infringidas y su concepto de violación.

2. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda.

Manifiesta que el procedimiento extraordinario para solicitar la

inscripción en carrera administrativa era para quienes se encontraran ocupando un cargo de carrera en vigencia del decreto 1488 de 1986, como lo establece el artículo 109 del decreto 3492 de 1986 y el señor Sarmiento Ortiz no ostentaba dicha calidad; que los empleos de libre nombramiento y remoción en provisionalidad no gozan de fuero alguno de estabilidad, de manera que pueden ser removidos en cualquier momento, en ejercicio de la facultad discrecional que la ley otorga al nominador. LA SENTENCIA El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Considera que el Registrador Nacional del Estado Civil, carecía de competencia para reglamentar un procedimiento diferente al sistema de selección por méritos y por ello la Resolución 2596 de 1997, mediante la cual se ordenó la inscripción en carrera del actor, resultaba arbitraria y contraria a los principios Constitucionales. Afirma que tal resolución tuvo soporte en el Decreto 3492 de 1986, que otorgó facultades al Registrador para reglamentar el ingreso automático a la carrera administrativa, pero a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, decayó tal acto por faltas de fundamentos de derecho. Por ello la misma suerte corrió la resolución 2569 de 1997 que pretendió la inscripción del actor. LA APELACIÓN El actor pide que se revoque el fallo apelado y se acceda a las pretensiones de la demanda. Reitera los planeamientos expuestos en la demanda e insiste en que es un hecho cierto y probado que se hallaba inscrito en el sistema específico de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil; que no actuó

con violencia, fuerza o dolo, o por medios ilícitos para obtener la Resolución No. 3230 por la cual el Registrador Nacional lo inscribió en la carrera, de manera que no procedía la revocatoria directa sin su consentimiento expreso y escrito. CONSIDERACIONES Se trata en el presente asunto de definir si la administración podía válidamente dar por terminado el nombramiento del actor, en el cargo de Jefe de División en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Específicamente, se plantea la existencia de un derecho adquirido de carrera administrativa, por la expedición de la resolución 3538 de julio de 18 de 1997, mediante la cual se ordenó su inscripción en el registro específico de carrera administrativa; y la consecuente ilegalidad del acto demandado, mediante el cual se terminó el nombramiento provisional y a juicio del demandante, se revocó tácitamente el acto de inscripción. Al respecto se tiene que el Decreto 1487 de 1986, (Estatuto de Personal que rigió para los servidores de la Organización Electoral), norma que sirvió de soporte jurídico a la Resolución 2596 de 1997, mediante la cual se reglamentó el procedimiento de inscripción en carrera del actor, establecía en su artículo 8º lo siguiente: “Los empleados que a la fecha de promulgación del presente Decreto se encuentran vinculados a la planta de personal de la organización electoral en empleos de carrera, disponen del término de un (1) año para solicitar su inscripción en la misma. Para el efecto deberán acreditar los requisitos que señalen las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. El año a que se refiere el inciso anterior se contará a partir de la

fecha de vigencia del presente Decreto.” El Decreto 1488 del mismo año reglamentario del anterior, precisó en su artículo 1º : “Los empleados públicos que a la fecha de promulgación del presente Decreto se encuentren vinculados a la planta de personal de la organización electoral en empleos de carrera, podrán solicitar su inscripción en la misma, en un plazo máximo de un (1) año, contado a partir de su vigencia, siempre que acrediten las condiciones señaladas en el Decreto Reglamentario 583 de 1984 y conforme al procedimiento establecido en esta disposición.” Posteriormente, el Decreto 3492 de 21 de noviembre de 1986 “Por el cual se expiden normas sobre la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado civil....” consagró en los artículos 108 y 109, lo siguiente: Artículo 108. Los derechos de Carrera otorgados por los Decretos 1487 y 1488 del 9 de mayo de 1986 a los empleados públicos que estaban vinculados a la Planta de Personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil el 20 de mayo de 1986, no se verán afectados con la expedición del presente Decreto. El sistema extraordinario para el ingreso a la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil previsto en el artículo 1º del Decreto 1488 de 1|986 seguirá aplicándose dentro del plazo establecido en la precitada norma, pero los procedimientos descritos en el Decreto 583 de 1984 se surtirán en su integridad ante la Registraduría Nacional del Estado Civil correspondiéndole a la Dirección Nacional de Recursos Humanos velar por la aplicación adecuada de tales disposiciones. ( ... )

Artículo 109. Los empleados que no acrediten poseer los requisitos para el desempeño del cargo dentro del proceso de inscripción extraordinario en la Carrera determinado por el Decreto 1488 de 1986, al vencimiento del término fijado en esta norma quedarán como de libre nombramiento y remoción, pero si continúan al servicio de la Registraduría Nacional sin solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la Carrera cuando demuestren poseer los requisitos para el ejercicio del cargo que están desempeñando en el momento que acrediten dicho cumplimiento y no estén incursos en alguna de las inhabilidades que establece este Decreto para pertenecer a la Carrera de la Registraduría Nacional.” Con posterioridad a la fecha de expedición de las normas anteriores, entró en vigencia la Constitución de 1991 que en el artículo 125 dispuso, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. Cotejando la exequibilidad de normas de inferior jerarquía, con la nueva Constitución Política, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 6º del mismo Decreto 3492 de 1986, mediante la sentencia C-552 de

1996. En tal providencia se excluyeron del ordenamiento jurídico los literales a), c), d), e), f) y g), que subsumían los cargos en ellos señalados dentro de los de

libre nombramiento y remoción, pasando por tanto a ser cargos de carrera. Lo que quiere decir que el empleo que ocupaba el actor pasó a ser de carrera

administrativa. Razonó la Corte de la siguiente manera: “ En cuanto a los literales c), d), e), f) y g) del artículo enjuiciado, que se refieren a los destinos de "Visitador Nacional", "Director", "Asesor", "Jefe de Oficina" y "Jefe de División", respectivamente, en las indicadas resoluciones les han sido asignadas responsabilidades subalternas, de apoyo técnico y administrativo, de carácter logístico y de ejecución, mas no atribuciones de dirección u orientación institucional, por lo cual las referencias legales en comento, al excluir tales empleos del régimen general de carrera, violan el derecho que sus titulares tienen a ser tratados en igualdad de condiciones respecto de quienes cumplen funciones similares en otras dependencias del Estado (artículo 13 C.P.) y, en consecuencia, quebrantan también el artículo 125 de la Carta Política. La inconstitucionalidad anotada no se sanea por el hecho de que, como lo anota la ciudadana interviniente, el Gobierno haya procedido a reclasificar la nomenclatura de algunos de tales cargos (Decretos 90 de 1994 y 1346 de 1995, expedidos en desarrollo de la Ley 4a de 1992, que estableció las pautas generales sobre régimen salarial y prestacional de los empleados públicos), toda vez que, aun bajo las nuevas denominaciones, persiste la aludida relación material entre el tipo de funciones de cada empleo y la aplicabilidad de la carrera administrativa, desconocida por la norma acusada. La Corte no entrará a verificar la constitucionalidad de dichos cambios en la nomenclatura de los empleos, por estar contenidos

en normas respecto de las cuales carece de competencia, según lo dispuesto en el artículo 241 de la Carta. Debe señalarse, eso sí, que el argumento de la ciudadana interviniente según el cual los enunciados cargos deben ser de libre nombramiento y remoción por cuanto la función electoral no se encuentra adscrita a ninguna rama del poder público, carece de todo sustento constitucional, pues la regla básica de la carrera está contemplada, en el artículo 125 de la Carta, para "los empleos en los órganos y entidades del Estado" (subraya la Corte). Ninguna duda puede caber en el sentido de que la organización electoral hace parte del Estado (artículo 113 C.P.), ni de que sus empleados son servidores públicos (artículo 123 C.P.).....” Ciertamente, el cargo que desempeñó el actor pasó a ser de carrera administrativa por virtud de la sentencia C552 de 1996, que se acaba de citar y bien podría tener aplicación para aquellos funcionarios, la previsión contenida en las normas cuyo tenor ha sido trascrito en el sub lite, que consagraron una forma de inscripción automática en la carrera para aquellos servidores que se hallaban vinculados el 20 de mayo de 1986. Sobre este asunto ha de señalarse que la Corte Constitucional, mediante sentencia C030 de 1997 declaró inexequible similar previsión contemplada en el artículo 22 de la Ley 27 de 1992, ordenamiento que rigió el sistema de carrera administrativa a nivel general, avalando, eso sí, aquellas situaciones consolidadas, es decir los casos de los empleados que al proferirse el fallo se hallaban ya inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, pese a la

irregularidad de su inscripción. No se puede en el presente asunto, dar aplicación a lo dispuesto por la Corte en tal proveído, en primer lugar porque la referida sentencia aludió a una disposición que no tiene cabida en el caso sub judice, por tener la Registraduría Nacional una carrera especial gobernada por particulares disposiciones; además, siguiendo los lineamientos de tales normas especiales la inscripción automática que fue consagrada en ellas sólo tiene lugar para aquellos servidores que se hallaban vinculados el 20 de mayo de 1986, antes de la nueva Constitución y es clara la demanda en que la vinculación del actor a la entidad fue posterior; así lo acredita igualmente la certificación que obra a folio 234 del cuaderno principal. De otro lado se debe dejar sentado, que los derechos que corresponden a un empleado de carrera administrativa, se adquieren por haber participado quien los detenta, en un proceso selectivo y haber cumplido de acuerdo con las normas que gobiernen tal proceso, los requisitos para acceder al cargo. Tales derechos de carrera, en consecuencia, no se pueden entender causados por la simple inscripción formal que contiene un reconocimiento espurio. Así como esta Corporación, en múltiples ocasiones ha asignado derechos de carrera administrativa a quienes no han obtenido el reconocimiento formal de tales derechos por la administración cuando encuentra acreditado que se dieron las circunstancias de hecho necesarias para adquirir el derecho (participación el proceso selectivo); con el mismo razonamiento debe entender que no es posible reconocer tales derechos, -a pesar de que haya una inscripción formal-, cuando a ésta no la haya precedido un proceso selectivo. Simplemente

porque no se han causado. Al respecto debe recordarse la tajante afirmación de la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 1997, mediante la cual se declaró inexequible el artículo 22 de la ley 27 de 1992, oportunamente traída como referente al proceso por el A quo: “no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera”. Se puede afirmar entonces, que el acto que ordena la inscripción en el registro de carrera administrativa de un funcionario que no ha participado en el proceso selectivo, -considerado por la Constitución indispensable para adquirir derechos de carrera-, no tiene capacidad para modificar su situación jurídica particular, ni “crear” derecho alguno que la administración deba reconocer. Por ello no resultan aplicables al presente asunto las normas que limitan la potestad de la administración para revocar actos administrativos que reconozcan en favor de un particular un derecho particular y concreto. Además de lo anterior, encuentra la Sala que el acto administrativo que ordenó la inscripción en el registro de carrera del actor, había perdido los fundamentos de derecho, tal como lo consideró el Tribunal. En efecto, se lee a folios 3 y siguientes del cuaderno principal el acto demandado -Resolución 6141 de 29 de diciembre de 2000en el cual se consignó lo siguiente: que el actor fue inscrito en forma automática en el escalafón de la carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante resolución 3538 de 18 de julio de 1997; que tal inscripción tiene soporte en la Resolución 2596 de 1997, acto de carácter general mediante el cual se estableció

el procedimiento de inscripción de los servidores cuyos cargos pasaron a ser de carrera en virtud de la sentencia C522 de 1996; y que este último acto administrativo (Resolución 2596 de 1997), fue revocado por la administración mediante la Resolución 5988 de 20 de noviembre de 1997, esgrimiendo razones de interés público que “aconsejan su revisión”, para lo cual expresó ejercer su prerrogativa de “autotutela” . Sin duda pues, desaparecieron los fundamentos de derecho en que se basó la Resolución 3538 de 18 de julio de 1997 que inscribió al actor en el escalafón, por cuanto la Resolución 2596 de 1997 en que se cimentó, desapareció del mundo jurídico al ser revocada por la No. 5988 de Noviembre del mismo año. De esta manera, la administración estaba facultada para decidir el retiro del servicio en forma discrecional, pues el actor no tenía derechos adquiridos de carrera administrativa y no estaba sujeto al procedimiento de retiro propio de esta clase de servidores, sino de un empleado en provisionalidad, que puede asimilarse en algunos aspectos, al de libre nombramiento y remoción. Por ello, cuando la administración decidió el retiro señalando que daba por terminado el nombramiento en el cargo, lo que hizo fue declarar la insubsistencia de su nombramiento, sin más requerimiento, pues sabido es que el acto de insubsistencia se presume proferido por fines de servicio, mientras no se demuestre lo contrario. Ha dicho la Sala innumerables veces que la ausencia de constancia en la hoja de vida acerca de los motivos que tuvo la administración para declarar

la insubsistencia, no vicia el acto porque se trata de un requisito subsiguiente e independiente del acto de retiro, cuyo incumplimiento tiene efectos para el funcionario que omite la obligación, pero carece de vocación alguna para incidir en la validez de aquel. Finalmente, señala la Sala que el acto acusado fue proferido por el Registrador Nacional del Estado Civil, funcionario nominador y por ello el competente para decidir el retiro. En este orden, concluye la Sala que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado y por ello procede confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de cuatro (4) de diciembre de dos mil tres (2003), proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del proceso promovido por ANTONIO ALVARO MEJIA contra la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc