CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-03543 01(3523-04)-2006

INSCRIPCION EN CARRERA – Inaplicación de acto de inscripción en escalafón de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Primacía de la realidad sobre las formalidades / INSCRIPCION EN CARRERA – Empleado inscrito en carrera por medio de procedimiento irregular, debe recibir el tratamiento propio de un empleado nombrado en provisionalidad De acuerdo con el artículo 125 inciso 3 de la Constitución, y el artículo 2 del Decreto 3492 de 1986, el ingreso al sistema de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil debe efectuarse con base en el mérito, mediante concurso. La Resolución No.2595 de 30 de mayo de 1997, expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, estableció un procedimiento de inscripción en la carrera de la entidad sin tener en cuenta el mérito ni la realización de concurso para el ingreso. La actora, al acreditar los requisitos mencionados, fue inscrita en el escalafón de carrera de la entidad accionada mediante Resolución No.03270 de 3 de julio de 1997, en el empleo de Secretario Ejecutivo 5040 – 17 del Despacho del Registrador Nacional del Estado Civil. Sin embargo dicha inscripción y el procedimiento establecido para el efecto desconocen las normas constitucionales y legales que establecen el mérito como criterio para el ingreso a los empleos de carrera y el concurso como forma de acreditar dicho mérito. En consecuencia la Sala inaplicará la resolución por la cual se inscribió a la demandante en el escalafón de carrera de la entidad accionada, por lo que la empleada debe considerarse como nombrada en provisionalidad puesto que no accedió al empleo por el mérito sino por un procedimiento distinto al legalmente

previsto. Si bien existe un acto por medio del cual se le reconocieron derechos de carrera, el artículo 53 de la Constitución ordena que debe aplicarse el principio mínimo fundamental según el cual debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Por ello no puede prevalecer una resolución de reconocimiento de derechos de carrera si estos no se adquirieron de acuerdo con las normas sustantivas que regulan la materia, en especial si se desconocieron normas constitucionales. ACTO ADMINISTRATIVO – La falta de ejercicio de la acción de lesividad y la falta de solicitud de autorización a la administrada para revocar el acto por la entidad, no lo excluye del control judicial / INSCRIPCION EN CARRERAPérdida de fuerza ejecutoria de acto de inscripción en el escalafón de carrera Es cierto que la entidad accionada pudo acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar, dentro de los dos años siguientes a su expedición, la nulidad de su acto que consideraba viciado; empero dicha circunstancia no enerva la facultad del juez de lo contencioso administrativo para examinar la constitucionalidad y legalidad de los actos de que se trate, pues lo contrario implicaría que la falta de diligencia de la administración en emprender la acción, denominada por la doctrina como “de lesividad”, sustrae al acto del control judicial, premisa inaceptable en un Estado social de derecho. Igual razón se dará en relación con el argumento de que la administración debió, conforme a los términos del Código Contencioso Administrativo, solicitar autorización a la administrada para revocar el beneficio que le otorgó con la inscripción en el

escalafón de carrera, pues el error en que incurre la administración al expedir un acto determinado no excluye a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de su estudio dado que el ordenamiento jurídico es un sistema y el juez debe velar por su integridad. Debe indicarse que en el presente caso ocurre la hipótesis prevista en el artículo 66, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, C.C.A., según la cual los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho. La Resolución No.03270 de 3 de julio de 1997, que dispuso la inscripción de la actora en el escalafón de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, tuvo como fundamento la Resolución No.2596 de 30 de mayo de 1997, derogada por la Resolución No.05988 de 20 de noviembre de 1997 por “razones de interés público” que aconsejaron su revisión. EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional. No goza de fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece garantía de prestación de buen servicio / RETIRO DEL SERVICIO – No desvirtuada su legalidad El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y

recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. Como no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción, pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad. La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo. No hay elementos de los cuales se pueda inferir que se cometió un acto discriminatorio contra la actora. Su desvinculación de la entidad obedeció al ejercicio de las facultades discrecionales y no hay evidencia de que se hubiera debido a un propósito particular de persecución personal, política o partidista contra ella o a cualquier otro motivo contrario a la Constitución o a la ley, ni se encuentran elementos que permitan concluir que se presentó alguna de las causales de anulación previstas en el inciso 2 del artículo 84 del C.C.A. que permitan invalidar el acto impugnado. La circunstancia de que haya laborado con excelencia en el desempeño de su empleo no es motivo que enerve el ejercicio de la facultad discrecional pues dicha conducta es el proceder que cabe esperar de un empleado, por lo tanto las calificaciones alegadas en su favor no eran impedimento para que la

administración ejerciera sus competencias, debido al carácter provisional del nombramiento en un empleo de carrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03543 01(3523-04)

Actor: NAYIVI ACERO AMAYA

Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Nayivi

Acero Amaya contra la Registraduría Nacional del Estado Civil. La demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No.6136 de 29 de diciembre de 2000, expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, por la cual desvinculó a la actora de la entidad accionada (Fls. 106 a 120). A título de restablecimiento solicitó ordenar a la demandada reintegrarla en el mismo cargo que ocupaba al momento del retiro o en otro de igual o superior categoría y remuneración, declarando la no solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos laborales y de seguridad social; condenar a la accionada al pago, en favor de la demandante, a título de indemnización, de todos

los salarios con sus aumentos anuales, y prestaciones causados entre el retiro y el reintegro. Ordenar el ajuste del valor, conforme al artículo 178 del C.C.A., sobre los valores causados; el pago de intereses, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 177 del C.C.A.; y la condena en costas a la demandada. Como fundamento fáctico de las pretensiones narró los siguientes hechos: La demandante tomó posesión del empleo de Auxiliar Administrativo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la ciudad de Bogotá, el 26 de febrero de 1990. El 16 de enero de 1996 tomó posesión del empleo de Secretaria Ejecutiva del Despacho del Registrador Nacional del Estado Civil, empleo de libre nombramiento y remoción, según el Decreto 3492 de 1986, artículo 6, declarado inexequible, por la sentencia C-552 de 1996 de la Corte Constitucional, en el aparte que clasificó dicho empleo como de libre nombramiento y remoción, por lo que se convirtió en empleo de carrera. El Registrador Nacional del Estado Civil, con fundamento en el Decreto 3492 de 1986, expidió la Resolución No.2596 de 1997, que estableció un procedimiento para la inscripción en carrera de los empleados que desempeñaban empleos de libre nombramiento y remoción que fueron convertidos en empleos de carrera, conforme a la sentencia mencionada de la Corte Constitucional. El Registrador Nacional del Estado Civil, en desarrollo de la resolución aludida, inscribió en carrera a la demandante en el cargo de Secretaria Ejecutiva, por Resolución No.03270 de 3 de julio de 1997, comunicada a la actora el 10 de julio

de 1997. El Registrador Nacional del Estado Civil expidió la Resolución No.05988 de 20 de noviembre de 1997, por la cual revocó la Resolución No.2596 de 30 de mayo de 1997. El Presidente de la República expidió el Decreto 1014 de 6 de junio de 2000 que, en sus artículos 41 y 42, dijo que las inscripciones en el escalafón de carrera efectuadas en vigencia de las disposiciones derogadas por dicho decreto, entre ellas el Decreto 3492 de 1986, conservaban su validez. La demandada calificó en forma excelente a la actora durante los años 1998 a 2000. La entidad demandada expidió la Resolución No. 6136 de 29 de diciembre de 2000, por la cual desvinculó de la entidad a la demandante, tomándola como empleada designada en provisionalidad, según se expresó en la motivación del acto. La Registraduría Nacional del Estado Civil no intentó la revocatoria directa de la inscripción en carrera conforme a la ley ni demandó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el acto mencionado; por ello hizo “justicia” por sí misma, usurpando la competencia de la jurisdicción mencionada, desconociendo su propio acto, la presunción de legalidad y la obligatoriedad del acto de inscripción en carrera de la demandante. La sentencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, negó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes razones (Fls. 335 a 354). Conforme al Decreto 3492 de 21 de noviembre de 1986 y al Decreto

Extraordinario 1014 de 8 de junio de 2000 el ingreso de una persona a la carrera administrativa debe efectuarse por el sistema de concurso de méritos y mientras se realiza el concurso pueden nombrarse empleados en provisionalidad, con base en facultades discrecionales. Para ingresar al empleo de Secretaria Ejecutiva en carrera se requería la selección por el procedimiento del concurso de méritos, por lo que el nombramiento de la actora adquirió el carácter de provisional pudiendo la autoridad nominadora declararlo terminado discrecionalmente, en razón de la conveniencia del servicio público, pues no tenía fuero legal de estabilidad dentro de la carrera administrativa. Los órganos internos de la Registraduría Nacional del Estado Civil no tenían capacidad para reglamentar el ingreso a la carrera administrativa, modificando el sistema legal de selección por concurso de méritos y, por lo tanto, resultan incompatibles con el artículo 125 de la Constitución las resoluciones internas que se expidieron para permitir el ingreso a la carrera administrativa, sin la selección previa por concurso de méritos. No era aplicable a la actora la inscripción extraordinaria en carrera, prevista en los artículos 108 y 109 del Decreto 3492 de 1986, para los empleados que estaban vinculados a la planta de personal de la demandada el 20 de mayo de 1986. Las resoluciones Nos. 2596 de 30 de mayo de 1997, que estableció un procedimiento para la inscripción en carrera, y 03270 de 3 de julio de 1997, por la cual se inscribió en el escalafón de carrera a la demandante, están viciadas por

falta de competencia pues el Registrador Nacional del Estado Civil es incompetente para regular la carrera administrativa, lo que lleva a negar la prosperidad de la demanda. El Decreto Extraordinario 1014 de 2000, artículo 41, que dispuso conservar las inscripciones en carrera efectuadas bajo la vigencia de las normas que él derogó no es aplicable a la demandante porque las resoluciones por las cuales fue inscrita eran inaplicables por violación de la Constitución. El recurso de apelación La demandante interpuso y sustentó recurso de apelación pidiendo la revocar la sentencia del Tribunal, con base en las siguientes razones (Fls. 355 y 364 a 378). La administración expresamente no desarrolló actuación o procedimiento administrativo con garantía del derecho de defensa y de contradicción de la demandante para declarar el decaimiento del acto particular por el cual fue inscrita en carrera. La administración no declaró el decaimiento del acto particular ni invocó el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria en el acto acusado. Era improcedente que la administración inaplicase el acto particular de inscripción en carrera pues esta competencia está reservada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La circunstancia de que después de expedido el acto de inscripción en carrera se haya revocado la resolución que estableció el procedimiento de inscripción no afecta la existencia o vigencia del acto administrativo creador de una situación jurídica particular, expedido durante la vigencia del acto administrativo posteriormente revocado. La administración no solicitó el consentimiento de la actora para la revocatoria

directa del acto de inscripción, tampoco demandó tal acto ante la jurisdicción mencionada. Como regla general, el Consejo de Estado ha sostenido la improcedencia de la revocatoria directa de los actos de carácter particular o que crean situaciones subjetivas y concretas pues la administración pública se halla facultada para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de obtener la invalidez de sus propios actos, pues la persona no puede ser despojada de sus derechos hasta que no exista pronunciamiento judicial, así se dijo en fallo de 1 de septiembre de 1998, Consejero Ponente Javier Díaz Bueno, expediente No. S405. La excepción ocurre cuando el acto es obtenido por medios ilícitos, circunstancia que no se presenta en el sub lite porque la inscripción en el escalafón de carrera ocurrió de manera ajustada a la resolución que dispuso el procedimiento para el efecto. El retiro fue discriminatorio pues no se desvinculó a otros empleados que se encontraban en la misma situación. Consideraciones de la Sala Problema jurídico por resolver Consiste en decidir si se ajusta a la legalidad la Resolución No.6136 de 29 de diciembre de 2000, “Por la cual se da por terminado un nombramiento”, expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, mediante la cual se desvinculó a la actora del empleo de Secretaria Ejecutiva, 5040 – 19 del Despacho del Registrador Nacional del Estado Civil (Fls. 3 a 5). Hechos probados La actora laboró en la entidad accionada entre el 26 de febrero de 1990 y el 30 de

diciembre de 2000, con algunas interrupciones (Fl. 126). Mediante Decreto 3492 de 21 de noviembre de 1986 el Presidente de la República expidió normas sobre la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Fls. 9 a 36). Por sentencia C522 de 22 de octubre de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 6, literal a), del Decreto 3492 de 1986, según el cual son de libre nombramiento y remoción los empleos del Despacho del Registrador Nacional del Estado Civil, entre los que se cuenta el empleo de la actora (Fls. 37 a 51). Por Resolución No.2596 de 30 de mayo de 1997, expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, se estableció un procedimiento para la inscripción en la Carrera de la entidad, de conformidad con el pronunciamiento del Consejo Superior de la Carrera mencionada (Fls. 52 a 54). Mediante Resolución No.03270 de 3 de julio de 1997, expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, la actora fue inscrita en el escalafón de carrera en el cargo de Secretario Ejecutivo (Fls. 7 y 8). Por Resolución No.05988 de 20 de noviembre de 1997 el Registrador Nacional del Estado Civil revocó la Resolución No.2596 de 30 de mayo de 1997 (Fls. 79 y 80). Mediante Decreto 1014 de 6 de junio de 2000, expedido por el Presidente de la República, se dictaron normas del régimen específico de carrera administrativa de

la Registraduría Nacional del Estado Civil (Fls. 83 a 97). Análisis de la Sala El artículo 125, inciso 3, de la Constitución dispone: “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”. El Decreto 3492 de 21 de noviembre de 1986, expedido por el Presidente de la República, “Por el cual se expiden normas sobre la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones.” dispuso en su artículo 2: “Para alcanzar estos objetivos, el ingreso a los empleos de Carrera de la Planta de Personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil y los ascensos se harán exclusivamente con base en el mérito, mediante concursos y la permanencia en ellos se determinará por Calificación de Servicios. (…).”. De acuerdo con lo anterior el ingreso al sistema de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil debe efectuarse con base en el mérito, mediante concurso. Por su parte la Resolución No.2595 de 30 de mayo de 1997, expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, estableció un procedimiento de inscripción en la carrera de la entidad sin tener en cuenta el mérito ni la realización de concurso para el ingreso. El artículo cuarto de la resolución en mención estableció como requisitos los siguientes: (i) presentar una solicitud dirigida al Registrador Nacional del Estado Civil; (ii) acompañar certificación sobre eficiencia y conducta del funcionario, expedida por el nominador; y (iii) acompañar certificación expedida

por la Dirección Nacional de Recursos Humanos en la que conste: término de vinculación a la entidad, cargo que ocupaba en el momento de producirse la sentencia de la Corte Constitucional C-552 de 1996 y constancia de que reúne los requisitos para el desempeño del cargo conforme a las disposiciones legales. La actora, al acreditar los requisitos mencionados, fue inscrita en el escalafón de carrera de la entidad accionada mediante Resolución No.03270 de 3 de julio de 1997, en el empleo de Secretario Ejecutivo 5040 – 17 del Despacho del Registrador Nacional del Estado Civil. Sin embargo dicha inscripción y el procedimiento establecido para el efecto desconocen las normas constitucionales y legales que establecen el mérito como criterio para el ingreso a los empleos de carrera y el concurso como forma de acreditar dicho mérito. En consecuencia la Sala inaplicará la resolución por la cual se inscribió a la demandante en el escalafón de carrera de la entidad accionada, por lo que la empleada debe considerarse como nombrada en provisionalidad puesto que no accedió al empleo por el mérito sino por un procedimiento distinto al legalmente previsto. Si bien existe un acto por medio del cual se le reconocieron derechos de carrera, el artículo 53 de la Constitución ordena que debe aplicarse el principio mínimo fundamental según el cual debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Por ello no puede prevalecer una resolución de reconocimiento de derechos de carrera si estos no se adquirieron de acuerdo con las normas sustantivas que regulan la materia, en especial si se desconocieron normas constitucionales. Esto es lo que ocurre en el

presente caso y, por ello, la resolución aludida no será tenida en cuenta para efectos del análisis de la situación planteada. Es cierto que la entidad accionada pudo acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar, dentro de los dos años siguientes a su expedición, la nulidad de su acto que consideraba viciado; empero dicha circunstancia no enerva la facultad del juez de lo contencioso administrativo para examinar la constitucionalidad y legalidad de los actos de que se trate, pues lo contrario implicaría que la falta de diligencia de la administración en emprender la acción, denominada por la doctrina como “de lesividad”, sustrae al acto del control judicial, premisa inaceptable en un Estado social de derecho. Igual razón se dará en relación con el argumento de que la administración debió, conforme a los términos del Código Contencioso Administrativo, solicitar autorización a la administrada para revocar el beneficio que le otorgó con la inscripción en el escalafón de carrera, pues el error en que incurre la administración al expedir un acto determinado no excluye a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de su estudio dado que el ordenamiento jurídico es un sistema y el juez debe velar por su integridad. En este sentido debe indicarse que en el presente caso ocurre la hipótesis prevista en el artículo 66, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, C.C.A., según la cual los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho. La Resolución No.03270 de 3 de julio de

1997, que dispuso la inscripción de la actora en el escalafón de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, tuvo como fundamento la Resolución No.2596 de 30 de mayo de 1997, derogada por la Resolución No.05988 de 20 de noviembre de 1997 por “razones de interés público” que aconsejaron su revisión. Esas razones no podían ser otras que la manifiesta inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución No. 2596 de 30 de mayo de 1997, que estableció un procedimiento de inscripción en carrera sin consultar el mérito y sin establecer el procedimiento del concurso, lo que se privó a un número indeterminado de aspirantes de la posibilidad de participar en un concurso abierto, que estableciera quiénes eran las personas más idóneas para ocupar unos empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil, incurriendo con ello en quebrantamiento, además, del derecho a la igualdad, artículo 13 de la Constitución. De otro lado se observa que el Registrador Nacional del Estado Civil carecía de competencia para establecer un procedimiento en orden a la inscripción de empleados de la entidad en carrera administrativa, pues el artículo 125, inciso 3, de la Constitución encomienda tal responsabilidad al legislador, cuando señala que el ingreso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, por eso el Decreto 3492 de 1986, expedido por el Presidente de la República en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 96 de 1985, estableció en sus artículos 28 a 58 el procedimiento para el concurso de méritos respectivo y, posteriormente, el

Decreto 1014 de 6 de junio de 2000, ya bajo la Constitución de 1991, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 573 de 2000, profirió nuevas normas sobre carrera administrativa en la Registraduría Nacional del Estado Civil, que también prevén disposiciones sobre la selección, mediante concurso de méritos, para la provisión de empleos de carrera en la entidad. Por lo tanto la actora no podía recibir tratamiento distinto al momento de la desvinculación de la misma que el propio de un empleado nombrado en provisionalidad porque no accedió al empleo de carrera mediante el mérito sino a través de un procedimiento irregular que no consultó las previsiones normativas sobre la materia. En consecuencia como la desvinculación de la entidad se produjo porque la administración ejerció las facultades discrecionales, adecuadas cuando se trata de remover a un empleado nombrado en provisionalidad, conforme lo ha señalado en forma reiterada esta Sala1, actuó ajustada a la ley y el acto de retiro debe mantener su validez. El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de

13 de marzo de 2003, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, actora María Nelssy Reyes Salcedo, expediente con No. Interno 4972 – 2001. Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque así no lo dispuso la ley. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. Su permanencia en el cargo por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad ni al nominador la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Como no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción, pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de

aquellos carentes de estabilidad. La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo. En esas condiciones no puede la actora aducir válidamente su condición de empleada provisional para fundamentar en ella el deber de la entidad de vincularla. La Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 señaló que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los que nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes

concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un fundamento “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalida