CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-03636-01(3569-04)-2005

RETIRO DE EMPLEADO - Procedencia de la facultad discrecional porque existió decaimiento del acto de inscripción, por tanto, se trata de un empleado en provisionalidad que se asemeja al de libre nombramiento y remoción / CARRERA ADMINISTRATIVA - No vulneración de estos derechos, pues se dio el decaimiento del acto de inscripción. Régimen especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil / REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL - Normas que regulan la carrera administrativa en esta entidad / INSCRIPCION AUTOMATICA - Improcedencia / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Configuración porque desaparecieron los fundamentos de derecho del acto de inscripción de carrera del actor Se contrae el presente asunto a determinar si la administración podía válidamente dar por terminado el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de División 204014 en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Ciertamente, el cargo que desempeñó el actor pasó a ser de carrera administrativa por virtud de la sentencia C552 de 1996, y bien podría tener aplicación para aquellos funcionarios la previsión contenida en las normas cuyo tenor ha sido transcrito en párrafos antecedentes, que consagraron una forma de inscripción automática en la carrera para aquellos servidores que se hallaban vinculados el 20 de mayo de 1986. No cabría en el presente asunto dar aplicación a lo dispuesto por la Corte en sentencia C-030 de 1997, en primer lugar, porque la referida sentencia aludió a una disposición que no tiene cabida en el caso objeto de examen, por tener la Registraduría Nacional una carrera especial gobernada por particulares

disposiciones; además, siguiendo los lineamientos de tales normas especiales la inscripción automática que fue consagrada en ellas sólo tiene lugar para aquellos servidores que se hallaban vinculados el 20 de mayo de 1986 y hubieran demostrado en dicha fecha acreditar los requisitos para el desempeño del cargo, condición ésta última que no demostró el actor. Examinará ahora la Sala si era procedente “dar por terminado el nombramiento en el cargo” que desempeñaba el actor. Sin duda estamos frente a un caso de decaimiento de los actos administrativos, pues desaparecieron los fundamentos de derecho en que se basó la Resolución 3241 de 1997 que inscribió al actor en el escalafón, por cuanto la Resolución 2596 de 1997 en que se cimentó desapareció del mundo jurídico al ser revocada por la No. 5988 del mismo año. De esta manera, la administración estaba facultada para decidir el retiro del servicio del actor en forma discrecional, pues como consecuencia del decaimiento del acto de inscripción, no se trataba de un empleado inscrito en carrera sujeto al procedimiento de retiro propio de esta clase de servidores, sino de un empleado en provisionalidad, que se asimila al de libre nombramiento y remoción. Por ello, cuando la administración decidió el retiro señalando que daba por terminado el nombramiento en el cargo desempeñado por el actor, lo que hizo fue declarar la insubsistencia de su nombramiento, sin más requerimiento, pues sabido es que el acto de insubsistencia se presume proferido por fines de servicio, mientras no se demuestre lo contrario. En este

orden, concluye la Sala que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado y por ello procede a revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-03636-01(3569-04)

Actor: MANUEL HERNANDO CORTES ZABALA Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por MANUEL

HERNANDO CORTES ZABALA, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., el demandante solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 6134 del 29 de diciembre de 2000, por la cual el Registrador Nacional del Estado Civil dio por terminado su nombramiento en el cargo de Jefe de División 2040-14. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que ocupaba al momento del retiro, o a otro de igual o

superior categoría y remuneración; cancelar a título de indemnización, todos los salarios y prestaciones sociales, causadas entre el retiro y el reintegro, sumas debidamente ajustadas al valor de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A. y que se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio de su cargo. Manifiesta que se vinculó a la entidad demandada el 5 de mayo de 1965 hasta ocupar el cargo de Jefe de División. Que la sentencia C-552 de 1996 declaró inexequible el literal e) del artículo 6° del Decreto 3492 de 1986 que clasificaba el cargo de Jefe de División como de libre nombramiento y remoción y en consecuencia pertenece a la carrera administrativa; que el Registrador Nacional del Estado Civil, con fundamento en el Decreto 3492 de 1986 y en lo decidido por el Consejo Superior de Carrera de esta entidad, expidió la Resolución No. 2596 de 1997, por la cual se establece un procedimiento de inscripción a la carrera, de conformidad con el pronunciamiento del Consejo Superior de la Carrera, para quienes desempeñaban empleos antes clasificados como de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la referida sentencia quedaron clasificados como de carrera administrativa. Agrega que mediante Resolución No. 3241 del 2 de julio de 1997 se ordenó su inscripción en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Asesor, constituyéndose así un derecho adquirido a su favor; que en su condición de empleado de carrera se le efectuaron las calificaciones correspondientes a los años 1998, 1999 y 2000 obteniendo excelentes calificaciones; que el acto

discrecional de retiro por la causal de dar por terminado un nombramiento, en relación con la necesidad o conveniencia del retiro, carece de motivación o justificación directa o en la hoja de vida en la que tampoco se dejó constancia de los hechos que ocasionaron su retiro. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO SOBRE SU VIOLACIÓN Cita como disposiciones transgredidas la ley 443 de 1998, art. 4° en concordancia con el art. 100 del decreto 3492 de 1986; arts.36, 84 y 66 del C.C.A. en concordancia con el art. 58 de la Constitución Política y con el art. 41 del D.L. 1014 de 2000; art. 27 del decreto 3492 de 1986. Expone que hay violación de las normas señaladas, falsa motivación y carencia de competencia material y que el acto de retiro es inadecuado y desproporcionado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones del actor. Manifiesta que el procedimiento extraordinario para solicitar la inscripción en carrera administrativa era para quienes se encontraran ocupando un cargo de carrera en vigencia del decreto 1488 de 1986, como lo establece el artículo 109 del decreto 3492 de 1986 y el demandante no ostentaba dicha calidad; que los empleos de libre nombramiento y remoción en provisionalidad no gozan de fuero alguno de estabilidad, de manera que pueden ser removidos en cualquier momento, en ejercicio de la facultad discrecional que la ley otorga al

nominador. LA SENTENCIA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Manifiesta que los argumentos jurídicos expuestos en la resolución No. 6134 del 29 de diciembre de 2000 (acto acusado) son erróneos, pues no es cierto que la administración, en ejercicio de la prerrogativa de autotutela, pueda declarar oficiosamente la extinción de un acto administrativo de carácter particular y concreto, sin el consentimiento expreso y escrito del titular, como si se tratara de un empleado de libre nombramiento y remoción que no gozaba de ningún fuero de estabilidad . Señala que si la Registraduría consideraba que el escalafonamiento en carrera del actor era ilegal o inconstitucional, debió demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habida cuenta que ya se había creado para el demandante una situación jurídica particular que tiene la connotación de derecho adquirido. LA APELACIÓN Inconforme la entidad demandada con el fallo del Tribunal, lo recurre en la oportunidad procesal. Manifiesta que el reglamento transitorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil que permitió unas inscripciones automáticas, cuando se había esclarecido plenamente la prohibición de la inscripción automática, es violatorio tanto del artículo 125 de Carta Política, como de los principios de igualdad e imparcialidad y, por tanto, los derechos que de él se derivan no pueden ser protegidos; que el Registrador Nacional invadió competencias que eran exclusivas del legislador en cuanto al procedimiento para el ingreso y ascenso en carrera administrativa de los funcionarios de esa entidad.

Sostiene que el artículo 69 del C.C.A. autoriza la revocatoria por el mismo funcionario que expidió el acto, en cualquier tiempo, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política y a la ley y, por tanto, no requería del consentimiento expreso del actor; que su nombramiento se encontraba en provisionalidad, por ser un cargo de carrera y no haber sido provisto por concurso de méritos. Finalmente, transcribe apartes jurisprudenciales sobre el régimen específico de la carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el ingreso regular a la carrera y la revocatoria de los actos administrativos de contenido particular y concreto. CONSIDERACIONES Se contrae el presente asunto a determinar si la administración podía válidamente dar por terminado el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de División 2040-14 en la Registraduría Nacional del Estado Civil (fls. 2 s.s. cd. ppal.) La Constitución Política de 1991 en su artículo 125 dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. El Decreto 1487 de 1986, Estatuto de Personal que rigió para los servidores de la Organización Electoral, establecía en su artículo 8º lo siguiente: “Los empleados que a la fecha de promulgación del presente Decreto se encuentran vinculados a la planta de personal de la organización electoral en empleos de carrera, disponen del término de un (1) año para solicitar su inscripción en la misma. Para el efecto deberán acreditar los requisitos que señalen las disposiciones legales y

reglamentarias pertinentes. El año a que se refiere el inciso anterior se contará a partir de la fecha de vigencia del presente Decreto.” Por su parte, el Decreto 1488 del mismo año reglamentario del anterior, precisó en su artículo 1º : “Los empleados públicos que a la fecha de promulgación del presente Decreto se encuentren vinculados a la planta de personal de la organización electoral en empleos de carrera, podrán solicitar su inscripción en la misma, en un plazo máximo de un (1) año, contado a partir de su vigencia, siempre que acrediten las condiciones señaladas en el Decreto Reglamentario 583 de 1984 y conforme al procedimiento establecido en esta disposición.” Posteriormente, el Decreto 3492 de 21 de noviembre de 1986 “Por el cual se expiden normas sobre la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado civil....” consagró en los artículos 108 y 109, lo siguiente: Artículo 108. Los derechos de Carrera otorgados por los Decretos 1487 y 1488 del 9 de mayo de 1986 a los empleados públicos que estaban vinculados a la Planta de Personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil el 20 de mayo de 1986, no se verán afectados con la expedición del presente Decreto. El sistema extraordinario para el ingreso a la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil previsto en el artículo 1º del Decreto 1488 de 1|986 seguirá aplicándose dentro del plazo establecido en la precitada norma, pero los procedimientos descritos en el Decreto 583 de 1984 se surtirán en su

integridad ante la Registraduría Nacional del Estado Civil correspondiéndole a la Dirección Nacional de Recursos Humanos velar por la aplicación adecuada de tales disposiciones. ( ... ) Artículo 109. Los empleados que no acrediten poseer los requisitos para el desempeño del cargo dentro del proceso de inscripción extraordinario en la Carrera determinado por el Decreto 1488 de 1986, al vencimiento del término fijado en esta norma quedarán como de libre nombramiento y remoción, pero si continúan al servicio de la Registraduría Nacional sin solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la Carrera cuando demuestren poseer los requisitos para el ejercicio del cargo que están desempeñando en el momento que acrediten dicho cumplimiento y no estén incursos en alguna de las inhabilidades que establece este Decreto para pertenecer a la Carrera de la Registraduría Nacional.” Así mismo, el artículo 6º del mismo Decreto 3492 de 1986 fue declarado inexequible en algunos de sus apartes, por sentencia C-552 de 1996, desapareciendo del ordenamiento jurídico los literales a), c), d), e), f) y g), que subsumían los cargos en ellos señalados dentro de los de libre nombramiento y remoción, pasando por tanto a ser cargos de carrera. En el literal e) se hallaba consagrado el cargo de Asesor que desempeñaba el actor, lo que quiere decir que su empleo pasó a ser de carrera administrativa. Razonó la Corte de la siguiente manera: “ En cuanto a los literales c), d), e), f) y g) del artículo enjuiciado, que se refieren a los destinos de "Visitador Nacional", "Director", "Asesor",

"Jefe de Oficina" y "Jefe de División", respectivamente, en las indicadas resoluciones les han sido asignadas responsabilidades subalternas, de apoyo técnico y administrativo, de carácter logístico y de ejecución, mas no atribuciones de dirección u orientación institucional, por lo cual las referencias legales en comento, al excluir tales empleos del régimen general de carrera, violan el derecho que sus titulares tienen a ser tratados en igualdad de condiciones respecto de quienes cumplen funciones similares en otras dependencias del Estado (artículo 13 C.P.) y, en consecuencia, quebrantan también el artículo 125 de la Carta Política. La inconstitucionalidad anotada no se sanea por el hecho de que, como lo anota la ciudadana interviniente, el Gobierno haya procedido a reclasificar la nomenclatura de algunos de tales cargos (Decretos 90 de 1994 y 1346 de 1995, expedidos en desarrollo de la Ley 4a de 1992, que estableció las pautas generales sobre régimen salarial y prestacional de los empleados públicos), toda vez que, aun bajo las nuevas denominaciones, persiste la aludida relación material entre el tipo de funciones de cada empleo y la aplicabilidad de la carrera administrativa, desconocida por la norma acusada. La Corte no entrará a verificar la constitucionalidad de dichos cambios en la nomenclatura de los empleos, por estar contenidos en normas respecto de las cuales carece de competencia, según lo dispuesto en el artículo 241 de la Carta. Debe señalarse, eso sí, que el argumento de la ciudadana interviniente según el cual los enunciados cargos deben ser de libre nombramiento y remoción por cuanto la función electoral no se encuentra adscrita a

ninguna rama del poder público, carece de todo sustento constitucional, pues la regla básica de la carrera está contemplada, en el artículo 125 de la Carta, para "los empleos en los órganos y entidades del Estado" (subraya la Corte). Ninguna duda puede caber en el sentido de que la organización electoral hace parte del Estado (artículo 113 C.P.), ni de que sus empleados son servidores públicos (artículo 123 C.P.).....” Ciertamente, el cargo que desempeñó el actor pasó a ser de carrera administrativa por virtud de la sentencia C552 de 1996, que se acaba de citar y bien podría tener aplicación para aquellos funcionarios la previsión contenida en las normas cuyo tenor ha sido transcrito en párrafos antecedentes, que consagraron una forma de inscripción automática en la carrera para aquellos servidores que se hallaban vinculados el 20 de mayo de 1986. Sobre este asunto ha de señalarse que la Corte Constitucional, mediante sentencia C030 de 1997 declaró inexequible similar previsión contemplada en el artículo 22 de la Ley 27 de 1992, ordenamiento que rigió el sistema de carrera administrativa a nivel general, avalando, eso sí, aquellas situaciones consolidadas, es decir los casos de los empleados que al proferirse el fallo se hallaban ya inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, pese a la irregularidad de su inscripción. No cabría en el presente asunto dar aplicación a lo dispuesto por la Corte en tal proveído, en primer lugar, porque la referida sentencia aludió a una disposición que no tiene cabida en el caso objeto de examen, por tener la

Registraduría Nacional una carrera especial gobernada por particulares disposiciones; además, siguiendo los lineamientos de tales normas especiales la inscripción automática que fue consagrada en ellas sólo tiene lugar para aquellos servidores que se hallaban vinculados el 20 de mayo de 1986 y hubieran demostrado en dicha fecha acreditar los requisitos para el desempeño del cargo, condición ésta última que no demostró el actor. Además, el procedimiento extraordinario para la otrora inscripción automática, bajo la vigencia del decreto 1488 de 1986, sólo operaba para los empleados que se encontraban ocupando un cargo de carrera, situación que no era la del actor. Examinará ahora la Sala si era procedente “dar por terminado el nombramiento en el cargo” que desempeñaba el actor. Se lee a folios 2 y siguientes del cuaderno principal el acto demandado - Resolución 6134 del 29 de diciembre de 2000, en el cual se dejó consignado que el actor fue inscrito en forma automática en el escalafón de la carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante resolución 3241 del 2 de julio de 1997; que fue revocada la Resolución 2596 de 30 de mayo de 1997, en que se fundaba la inscripción, como quiera que era el acto que establecía el procedimiento de inscripción en carrera de los servidores cuyos cargos pasaron a ser de carrera en virtud de la sentencia C522 de 1996. Obra a folio 51 del cuaderno principal la Resolución 2596 de mayo de 1997 que acogió el pronunciamiento de la Corte Constitucional y señaló un

término de 6 meses para que los empleados a quienes atañe el fallo presentaran solicitud de inscripción en el escalafón y acreditaran requisitos. Posteriormente, con fecha 20 de noviembre de 1997 la entidad revocó la Resolución 2596 esgrimiendo razones de interés público que “aconsejan su revisión”, para lo cual expresó ejercer su prerrogativa de “autotutela” (f. 16 cd. ppal.) Figura, así mismo, a folio 13 la Resolución 3241 del 2 de julio de 1997que dispuso la inscripción de MANUEL HERNANDO CORTES ZABALA en el cargo de Jefe de División. Tal acto se fundamentó en la Resolución 2596 de 30 de mayo de 1997 que señaló el procedimiento de inscripción automática para aquellos empleados que desempeñaban los cargos que pasaron a ser de carrera en virtud del pronunciamiento tantas veces aludido de la Corte Constitucional. Sin duda estamos frente a un caso de decaimiento de los actos administrativos, pues desaparecieron los fundamentos de derecho en que se basó la Resolución 3241 de 1997 que inscribió al actor en el escalafón, por cuanto la Resolución 2596 de 1997 en que se cimentó desapareció del mundo jurídico al ser revocada por la No. 5988 del mismo año. De esta manera, la administración estaba facultada para decidir el retiro del servicio del actor en forma discrecional, pues como consecuencia del decaimiento del acto de inscripción, no se trataba de un empleado inscrito en carrera sujeto al procedimiento de retiro propio de esta clase de servidores, sino

de un empleado en provisionalidad, que se asimila al de libre nombramiento y remoción. Por ello, cuando la administración decidió el retiro señalando que daba por terminado el nombramiento en el cargo desempeñado por el actor, lo que hizo fue declarar la insubsistencia de su nombramiento, sin más requerimiento, pues sabido es que el acto de insubsistencia se presume proferido por fines de servicio, mientras no se demuestre lo contrario. Finalmente, señala la Sala que el acto acusado fue proferido por el Registrador Nacional del Estado Civil, funcionario nominador y por ello el competente para decidir el retiro. En este orden, concluye la Sala que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado y por ello procede a revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia del once (11) de febrero de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala de descongestión que accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar, NIEGANSE las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por MANUEL HERNANDO CORTES ZABALA contra la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA