CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-04033-01(6831-05)-2008

SUPRESIÓN DE CARGO / DERECHO DE INCORPORACIÓN A LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Requisitos / MEJOR DERECHO A LA REINCORPORACIÓN – Carga de la prueba / REINCORPORACIÓN A LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Improcedencia por escogerse indemnización en lugar de reincorporación / REINCORPORACIÓN A LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Improcedencia por no reunirse los requisitos para el desempeño del nuevo empleo El Manual Específico de Funciones y Requisitos -Resolución N° 8 0049 de 2001-, para el cargo de Profesional Especializado 3010-24 del Área Financiera, estableció como requisitos título de formación universitaria o profesional en economía, contaduría pública, administración de empresas, pública o ingeniería industrial; además título de formación avanzada o de postgrado en el área relacionada con las funciones del cargo, además de la experiencia requerida. Las anteriores condiciones no las reúne en su totalidad el actor pues su hoja de vida (Fl 4 a 7 Cd2) indica que si bien tiene título de administrador de empresas, no demuestra el de formación avanzada ni postgrado, razón que impedía su incorporación por la falta de esta exigencia para el ejercicio del cargo. De otro lado, en la misma resolución las funciones asignadas al Profesional Especializado 3010-24 en el Área Financiera difieren sustancialmente de las contenidas en el antiguo manual (Resolución N° 8 1204 de 23 de junio de 1998 - Fl. 57 a 61 Cd. 2) para el mismo cargo en la División de Energía, es decir que por este aspecto tampoco se puede predicar similitud entre el empleo que desempeñaba el actor y

el nuevo asignado a otra área. Lo anterior es relevante si se tiene en cuenta que para que exista derecho a la incorporación, el cargo de la nueva planta debe conservar en esencia las mismas funciones que tenía el empleo anterior, como ya se dijo. (…). En lo que tiene que ver con el mejor derecho que alega el actor, respecto de quienes fueron incorporados en tales cargos, no existe prueba en el expediente que permita concluir dicha afirmación, a lo que se agrega que la Administración le dio la oportunidad de escoger entre la indemnización o la revinculación, respetando los derechos que como empleado de carrera le asistían. Así las cosas, no es procedente acceder a la pretensión de nulidad del oficio acusado, pues no demostró tener mejor derecho que quienes fueron incorporados a la nueva planta de personal, las funciones establecidas para los cargos de Profesional Especializado 3010 – 24 son diferentes en la nueva estructura y no tenía los requisitos establecidos en el manual de funciones para el nuevo cargo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 70 DE 2001 / DECRETO 71 DE 2001 – ARTÍCULO 4 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 1572 DE 1998 –

ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04033-01(6831-05)

Actor: JAVIER EDUARDO CUELLO GAMEZ

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 4 de enero de 2005 por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Javier Eduardo Cuello Gámez demanda de esta jurisdicción la nulidad de los siguientes actos: 1) Comunicación de 19 de enero de 2001 suscrita por el Ministro de Minas y Energía, por la cual se le informa que el cargo que venía desempeñado como Profesional Especializado 3010-24 ha sido suprimido por lo que se dispone su retiro de la entidad. 2) Subsidiariamente, las Resoluciones N° 0128, 0129 y 0130 de 31 de enero de 2001, suscritas por el Ministro de Minas y Energía, por las cuales se hacen unas incorporaciones a la entidad en cuanto él no fue incorporado. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o similar categoría y remuneración, el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Así mismo pide que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. HHEECCHHOOSS Pueden resumirse así: El actor se vinculó a la entidad el 22 de marzo de 1991, previo cumplimiento de los

requisitos legales de nombramiento, aceptación y posesión. Para el 19 de enero de 2001, fecha en la que se dispuso su retiro, el demandante se encontraba inscrito en el Registro de Carrera Administrativa, razón por la que se le concedió el derecho legal para optar entre la indemnización y la reincorporación. Mediante Decreto 071 de 17 de enero de 2001 expedido por el Presidente de la República, se adoptó la nueva planta de personal del Ministerio de Minas y Energía, y se derogó el Decreto 1054 de 1998 que establecía la planta anterior, en la que existían 6 cargos de Profesional Especializado 3010-24 y en la nueva se prevén 5 cargos con la misma denominación, es decir que la nueva no suprimió sino que redujo el número de cargos. Después de su retiro, el Ministro de Minas expidió las Resoluciones N° 128, 129 y 130, por las cuales se incorporaron unos funcionarios a la nueva planta de personal, sin incluir al actor. Agrega que la comunicación de 19 de enero de 2001 es el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que produjo el efecto jurídico de la extinción del vínculo laboral existente y determinó singularmente la fecha de su retiro, acto diferente del Decreto No. 71 del 17 de enero de 2001, el cual es de carácter general e impersonal, y de las Resoluciones Nos. 0128, 0129 y 0130 del 31 de enero de 2001 sobre incorporación de empleados, expedidas luego de su desvinculación.

NNOORRMMAASS VVIIOOLLAADDAASS YY CCOONNCCEEPPTTOO DDEE VVIIOOLLAACCIIÓÓNN

Como disposiciones violadas se invocan los artículos 48 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1968; artículo 81 numeral 1° del Decreto 1042 de 1978; artículos 1° y 40 de la Ley 443 de 1998 y artículo 84 del C.C.A. Expresa el actor que no es cierto que se hubiera efectuado una modificación sustancial en la estructura del Ministerio de Minas y Energía que conllevara a la adopción de una nueva planta de personal, razón que conduce a afirmar que la comunicación de 19 de enero de 2001 es nula por falsa motivación, dado que en la planta global anterior (artículo 2° del Decreto 1054 de 1998) existían seis empleos de Profesional Especializado 3010-24 y en la nueva planta de personal se prevén cinco cargos, por lo tanto no hubo supresión de cargos sino reducción del número de empleos. Agrega que fue retirado con el “Falso motivo” de la supresión de su cargo y para cubrir las vacantes se vincularon nuevos empleados de manera provisional, desconociendo el derecho preferencial de carrera que le asiste pues existían otros cargos en el mismo empleo pero en otros grados para los cuales cumplía los requisitos y tenía mejor derecho de permanencia. Respecto de la petición subsidiaria, las Resoluciones N° 128,129 y 130 de 31 de enero de 2001, al no haber incorporado al actor violan el derecho de estabilidad, permanencia o incorporación en la nueva planta consagrados en el artículo 1° de la Ley 443 de 1998 en concordancia con el artículo 48 del Decreto Ley 2400 de 1968 y el artículo 1042 de 1978.

Solicita la inaplicación del Decreto 71 de 2001, por excepción de ilegalidad, por cuanto adolece de la falta de requisito legal sustantivo o de contenido de “Motivarse expresamente”, como lo ordena el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, debido a que carece de justificación en relación con las razones por las cuales se derogó la planta de empleos anterior y se adoptó una nueva. LLAA SSEENNTTEENNCCIIAA AAPPEELLAADDAA El Tribunal Administrativo desestimó las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la inaplicación del Decreto 071 de 2001 por ilegalidad no tiene vocación de prosperidad en cuanto no fue propuesta como pretensión, sino como cargo contra los actos demandados. Consideró que efectivamente sí hubo supresión del cargo de Profesional Especializado 3010-24 y que aunque existió vinculación de personal en provisionalidad en cargos de la misma denominación, éstos no correspondían al mismo grado; además, los cinco cargos que quedaron en la nueva planta de personal, fueron ocupados de conformidad con los requisitos exigidos sin que se demostrara que el demandante ostentara un mejor derecho. Indicó que si el actor pretendía la incorporación ha debido expresarlo, pero en su lugar optó por la indemnización, situación que excluía la posibilidad de ser reintegrado a un cargo en la nueva planta de personal. LLAA AAPPEELLAACCIIÓÓNN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló. Insiste en los argumentos de la demanda, reiterando que el hecho de narrar el

cumplimiento de los trámites previos ante el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda, no es motivar sustancialmente el acto, ni explicar o justificar, así sea sumariamente, cuáles empleos se suprimen y por qué razón. Al ordenar el retiro del demandante, la administración infringió los artículos 3º y 4º del propio Decreto 71/01. Lo anterior por cuanto el acto que adopta la planta de personal es de naturaleza objetiva e impersonal, y la única manera de determinar cuáles empleados serían retirados por supresión era a través del acto de incorporación, sin embargo, al demandante lo retiraron sin que previamente se hubieran distribuido y ubicado los empleados. La comunicación de 19 de enero de 2001 es la única manifestación de la administración en cuanto a su voluntad de retirarlo del servicio. Para resolver se CCOONNSSIIDDEERRAA El asunto se contrae a establecer la legalidad de los actos que retiraron del servicio al actor. El demandante pretende que se declare la nulidad de la comunicación de retiro y en subsidio la nulidad de las resoluciones de incorporación de los cargos a la nueva planta, porque el cargo de Profesional Especializado 3010-24 de la planta global que desempeñaba en el Ministerio de Minas y Energía, no fue suprimido, en consecuencia debió ser incorporado a la entidad. Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario aclarar, si el actor demandó los actos que afectaron su situación particular o por el contrario como lo dice la entidad demandada existe una proposición jurídica incompleta. El Decreto 71 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional es de carácter general

y en ninguna de sus partes particularizó el retiro del actor; además, la facultad nominadora está en cabeza del Ministro de Minas y Energía, que fue quien expidió el acto que le comunicó su retiro del servicio. De otra parte, el Decreto 71 de 2001 suprimió de manera genérica los cargos, no individualizó a ninguno en particular y entre el Decreto en mención y el oficio demandado, no medió ningún otro acto, o por lo menos así no se le informó al demandante. En esas condiciones es de recibo que el oficio demandado en nulidad constituye - en este casoel acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al señor Cuello Gamez. DDee llaa rreeeessttrruuccttuurraacciióónn yy ddee llaa ssuupprreessiióónn ddee ccaarrggooss eenn eell MMiinniisstteerriioo ddee MMiinnaass yy EEnneerrggííaa Por medio del Decreto 70 del 17 de enero de 2001, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 16 art. 189 de la Constitución Política, modificó la estructura del Ministerio de Minas y Energía. Mediante el Decreto 71 del 17 de enero 71 de 2001 (cuya inaplicación se solicitó en la demanda) el Presidente de la República en uso de las facultades legales que le confiere el artículo 189 numeral 14 de la Constitución Política y el artículo 54 literal n) de la Ley 489 de 1998, dispuso en el artículo 1º que las funciones propias de la planta global del Ministerio, serían cumplidas, entre otros, por cinco Profesionales

Especializados 3010-24. El artículo 3º del citado Decreto 71 de 2001 establece que la distribución de los cargos de la planta global está a cargo del Ministro de Minas y Energía, quien debe hacerlo mediante resolución teniendo en cuenta la estructura de los planes, programas y las necesidades del servicio. A su vez, el artículo 4° indica que tales incorporaciones se deben efectuar dentro de los sesenta días siguientes a su publicación teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1173 de 1999 y demás normas sobre la materia. En el art. 6º se determinó que los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprimió el cargo tenían derecho a optar por la indemnización o por la incorporación a empleo equivalente, de conformidad con lo dispuesto por el art. 39 de la Ley 443 de 1998 y los Decretos Reglamentarios 1572 de 1998, 1173 de 1999 con sujeción al procedimiento establecido en el Decreto Ley 1568 de 1998. En caso de retiro por supresión del cargo, ha sido reiterada la tesis de esta Corporación según la cual, cuando se supriman cargos de la misma denominación y funciones y subsistan otros de igual connotación, la administración deberá dar preferencia en la incorporación o permanencia a los empleados de carrera sobre los que se encuentren en condición de provisionales. Tal protección tiene fundamento en el art. 125 de la Constitución Política, según el cual no pueden desconocerse los méritos de quienes han ingresado al servicio a través de un concurso público. La administración al efectuar la incorporación a los empleos de carrera deberá dar especial protección (por el derecho de preferencia y estabilidad) a los empleados

escalafonados que los desempeñaban anteriormente, salvo que ellos hayan optado expresa o tácitamente por el retiro con indemnización. En cuanto a la incorporación de empleados a la nueva planta de personal la Ley 443 de 1998 establece lo siguiente: “ARTICULO. 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: ...

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla. [...]”

Así entonces, en los casos de reforma de planta, la supresión del cargo de carrera comprende para el empleado retirado, en virtud del principio a la estabilidad relativa, el derecho a ser incorporado a un cargo equivalente en la nueva planta de personal, cuando opte por ella y se den las circunstancias de ley para hacerlo en el tiempo determinado. EEll ccaassoo ccoonnccrreettoo El señor Javier Eduardo Cuello Gamez prestó sus servicios en el Ministerio por el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 1991 y el 19 de enero de 2001, y el último cargo desempeñado fue el de Profesional Especializado 3010-24 de la Planta

globalizada del Ministerio de Minas y Energía. (Fl. 86 Cuaderno principal). Mediante el Decreto 71 del 17 de enero de 2001, se adoptó la nueva planta de personal del Ministerio de Minas y Energía, estableciéndose, entre otros, cinco cargos de Profesional Especializado 3010-24, y en su artículo 4° derogó el Decreto 1054 de 1998 donde se establecía la planta anterior, y contemplaba seis cargos de los ya mencionados. Por Comunicación de enero 19 de 2001, suscrita por el Ministro de Minas y Energía se le informó al actor su desvinculación a partir de dicha fecha, como consecuencia de la supresión del cargo que ocupaba en la planta global del Ministerio de Minas y Energía, y se le brinda la opción de escoger entre la indemnización o la revinculación. (Fl.32) A folio 226 del cuaderno 2, el actor optó por la indemnización, y en consecuencia por medio de la Resolución 8 0107 de 29 de enero de 2001 del Ministro de Minas y Energía, se ordenó y reconoció el pago de la indemnización al demandante, con ocasión de la supresión del cargo . (Fls. 222-224 Cd. 2) Ahora bien, como antes se expresó, a través de las Resoluciones Nos. 0128, 0129 y 0130 de enero 31 de 2001, se efectuaron unas incorporaciones en la nueva planta de personal de la entidad, en las cuales no se incluyó al actor. Afirma la entidad demandada, que la no inclusión se debió a que los cargos que permanecieron de igual denominación, código y grado, tenían funciones distintas a

las que desempeñaba el actor, a lo que agrega que no contaba con los requisitos específicos que se exigían. En efecto, mediante Resolución 8 0130 del 31 de enero 31 de 2001, del Ministro de Minas y Energía se incorpora a la nueva planta de personal del Ministerio de Minas y Energía cinco (5) empleados en el cargo de Profesional Especializado 3010-24. Posteriormente, por Resolución 8 0253 del 23 de febrero de 2001, el Ministro de Minas y Energía distribuyó los cinco cargos de la nueva Planta de Personal. En relación con los de Profesional Especializado 3010-24 estos fueron ubicados en las siguientes áreas: Asesora de Jurídica (Fl. 7 Cd. 3), Control Interno Disciplinario (Fl. 8 Cd. 3), Gestión Humana (Fl. 8 Cd. 3), Financiera (Fl. 9 Cd. 3) y Participación Ciudadana (Fl. 9 Cd. 3). Es decir, los cargos se asignaron en áreas diferentes a la de Dirección de Energía donde laboraba el demandante, y examinados lo requisitos exigidos para el desempeño de dicho cargo frente a los que tenía el actor, se observa que la única área en que se requería un profesional en administración de empresas era la financiera. No obstante, adicionalmente a lo anterior era necesario que tuviera título de postgrado. En efecto, el Manual Específico de Funciones y Requisitos -Resolución N° 8 0049 de 2001-, para el cargo de Profesional Especializado 3010-24 del Área Financiera, estableció como requisitos título de formación universitaria o profesional en

economía, contaduría pública, administración de empresas, pública o ingeniería industrial; además título de formación avanzada o de postgrado en el área relacionada con las funciones del cargo, además de la experiencia requerida. Las anteriores condiciones no las reúne en su totalidad el actor pues su hoja de vida (Fl 4 a 7 Cd2) indica que si bien tiene título de administrador de empresas, no demuestra el de formación avanzada ni postgrado, razón que impedía su incorporación por la falta de esta exigencia para el ejercicio del cargo. De otro lado, en la misma resolución las funciones asignadas al Profesional Especializado 3010-24 en el Área Financiera difieren sustancialmente de las contenidas en el antiguo manual (Resolución N° 8 1204 de 23 de junio de 1998Fl. 57 a 61 Cd. 2) para el mismo cargo en la División de Energía, es decir que por este aspecto tampoco se puede predicar similitud entre el empleo que desempeñaba el actor y el nuevo asignado a otra área. Lo anterior es relevante si se tiene en cuenta que para que exista derecho a la incorporación, el cargo de la nueva planta debe conservar en esencia las mismas funciones que tenía el empleo anterior, como ya se dijo. Así lo dispone el parágrafo del art. 39 de la Ley 443 de 1998, reglamentado por el art. 136 del decreto 1572 de ese mismo año, al decir: “Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y los empleos de carrera de la nueva planta , sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración,

estos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño exigibles a los titulares con derechos de carrera de los anteriores cargos, quienes deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.” (resaltado de la Sala) En lo que tiene que ver con el mejor derecho que alega el actor, respecto de quienes fueron incorporados en tales cargos, no existe prueba en el expediente que permita concluir dicha afirmación, a lo que se agrega que la Administración le dio la oportunidad de escoger entre la indemnización o la revinculación, respetando los derechos que como empleado de carrera le asistían. Así las cosas, no es procedente acceder a la pretensión de nulidad del Oficio acusado, pues no demostró tener mejor derecho que quienes fueron incorporados a la nueva planta de personal, las funciones establecidas para los cargos de Profesional Especializado 3010 – 24 son diferentes en la nueva estructura y no tenía los requisitos establecidos en el manual de funciones para el nuevo cargo. Respecto de la pretensión subsidiaria debe decir la Sala que: En la Resolución No. 128 de 2001 no existe incorporación de personal a empleo que tuviera la misma nomenclatura del que desempeñó la parte actora; por lo tanto, este acto no es relevante para la controversia. En la Resolución No. 8 0129 se incorporó unos funcionarios en provisionalidad al cargo de Profesional Especializado 3010 grado 18 y Profesional Universitario 3020-12, razón por la cual no se entrará al estudio de estos actos. En relación a la Resolución No. 130 de 2001 citada, que como se advirtió, efectuó

la incorporación a los 5 cargos de Profesional Especializado 3010-24, considera la Sala que su presunción de legalidad permanece, en cuanto las mismas razones antes expuestas para denegar las súplicas de la demanda sirven de fundamento para no declarar la nulidad respecto de éste acto. En este orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FFAALLLLAA CONFIRMASE la sentencia de cuatro (4) de enero de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda promovida por Javier Eduardo Cuello Gámez contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía. RECONOCESE a la Dra. Ana Milena Guañarita como apoderada de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 173 del expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada, aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN