CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-04424-01(6035-05)-2007

PRIMA DE DISPONIBILIDAD – No es computable para asignación de retiro. Regulación normativa / ASIGNACION DE RETIRO – Factores de liquidación La Prima de “Disponibilidad” o “Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo”, como posteriormente se le denominó en los Decretos sucesivos que reformaron el Estatuto de Carrera y de Personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, fue creada como un estímulo para los oficiales profesionales pertenecientes al Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares que presten los servicios de su especialidad o profesión, por tiempo completo. Así mismo, como antes se dijo, el Decreto 612 de 1977 que creó la Prima de Disponibilidad, en forma expresa dispuso que la misma no es computable para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. La situación anterior fue ratificada posteriormente por los Decretos 0089 del 18 de enero de 1984, 0095 del 11 de enero de 1989 y 1211 del 8 de junio de 1990, en cuanto señalan que sólo pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro los factores o partidas que allí se encuentran, entre los cuales no aparece la mencionada prima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., septiembre treinta (30) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04424-01(6035-05)

Actor: MIGUEL ERNESTO GUTIERREZ LIEVANO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión – que negó las súplicas de la demanda.

LA DEMANDA MIGUEL ERNESTO GUTIÉRREZ LIÉVANO por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a fin de obtener la nulidad del Oficio No. 0093293 de 6 de febrero de 2001 suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual le negó el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo o Prima de Disponibilidad. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la demandada a reajustar la asignación de retiro con base en el cuarenta por ciento (40%) del salario básico mensual desde el 1º de mayo de 1988, fecha del reconocimiento y pago de la asignación de retiro, y a pagarle el reajuste de las primas semestrales desde el año de 1994 y de navidad a partir del 1º de mayo de 1988; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El Mayor ( R) MIGUEL ERNESTO GUTIÉRREZ LIÉVANO ingresó como Oficial de la Fuerza Aérea mediante el Decreto 2418 de 17 de noviembre de 1978 proferido por el Ministerio de Defensa, siendo escalafonado en el grado de Teniente en la Especialidad Profesional de Administrador Público. Mediante Resolución No. 8099 de 29 de diciembre de 1978, el Ministerio de Defensa reconoce y paga al actor Prima para los Oficiales del Cuerpo Administrativo como Teniente efectivo de la Fuerza Aérea en la Especialidad Profesional de Administrador Público a partir del 1º de abril de 1977. El último grado en su Carrera Militar fue el de Mayor, al cual fue ascendido mediante Decreto 2944 de 5 de diciembre de 1984, percibiendo mensualmente en servicio activo un salario básico y primas correspondientes a su grado, incluyendo la del Cuerpo Administrativo o Prima de Disponibilidad. Mediante Resolución No. 0696 del 15 de abril de 1998 la entidad demandada reconoció y pago al actor asignación de retiro en cuantía del 85%, a partir del 1º de mayo de 1988. Mediante escrito de 23 de octubre de 2000, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la revisión de la base salarial y prestacional por medio de la cual esa entidad reconoció la asignación de retiro, para que le fuera incluida la Prima

del Cuerpo Administrativo con el porcentaje del 40% del salario básico para liquidar la asignación de retiro. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política artículos 2º, 4, 13,25, 53, 58, 150 numeral 19 letra (e), 216 y 217; Ley 4ª de 1992 artículos 2º, 10, 13, 14 y 15; Decreto 089 de 1984 artículo 93; Decreto 095 de 1989 artículo 94; Decreto 1211 de 1990 artículo 96; Decreto 1790 de 2000 artículo 154; Ley 153 de 1887 artículos 2 y 3; Ley 57 de 1887 artículo 5º. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión – negó las pretensiones de la demanda (fls. 173 a 183). Sostuvo que de acuerdo a la normatividad que regulan la prima del personal administrativo y la asignación de retiro, es necesario distinguir el derecho a devengar la que tienen los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que desempeñan cargos administrativos cuando presten sus servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, en los términos establecidos en el artículo 96 del decreto 1211 de 1990 ; y el derecho a percibir una asignación de retiro bajo los parámetros fijados en el artículo 158 del mismo Decreto, que expresamente no incluye la mencionada prima como factor para su liquidación. Estimó que no se pueden confundir los conceptos de régimen salarial y salario, ya que el régimen salarial es el género y el salario la especie, es decir, el salario

forma parte de dicho régimen sin constituir la totalidad del mismo, por eso, pagos que son salario pueden excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, como es del caso la exclusión de la Prima de Oficial del Cuerpo Administrativo en la liquidación de la asignación de retiro del actor. EL RECURSO El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación (fls.192 a 208). Manifestó que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia con relación al artículo 53 de la Constitución Política enumera como principios mínimos fundamentales de cada trabajador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, no solo el derecho a la aplicación e interpretación de la norma más favorable, sino la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. En concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de de Estado del 26 de junio de 1997, se dijo que el salario comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, de manera que incluye todos los factores tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc. Este concepto aplicado a la relación legal y reglamentaria, propia del vínculo de servidor público con la misma noción de derecho privado, en el cual constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que percibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio . Agregó que este concepto aplicado a la relación legal y reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud con la misma noción en el derecho

privado, como lo expone el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, donde se menciona qué constituye salario. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si el señor MIGUEL ERNESTO GUTIÉRREZ LIÉVANO tiene derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le incluya para efectos de la asignación de retiro, la Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo o Prima de Disponibilidad. ACTO ACUSADO.- Oficio No. 0093293 de 6 de febrero de 2001 suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual le negó el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo o Prima de Disponibilidad, al actor.

LO PROBADO EN EL PROCESO.

El actor profesional en Administración Pública, fue escalafonado como Oficial de los Servicios de las Fuerzas Militares en el grado de Teniente en su especialidad, mediante Decreto No. 2418 de 1978, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional ( fl. 16.) Por Resolución No. 8099 de 29 de diciembre de 1978, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, se le reconoció y ordenó el pago de la Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo, consagrada en los Decretos Nos. 612 de 1977 y Decreto

1300 de 1978 artículos 80 y 91, respectivamente ( fl. 18). Mediante Resolución No. 328 de 22 de enero de 1988 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, se retiró del servicio activo de la Fuerza Aérea, “por voluntad propia” a un personal de Oficiales, entre ellos, el actor ( fl. 26). Mediante Resolución No. 0696 de 15 de abril de 1988 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a favor del accionante, a partir del 1º de mayo de 1988 en cuantía del 85% del sueldo de actividad, correspondiente al grado con el cómputo de las partidas establecidas en el Decreto 116 de 1998, como son: prima de actividad 30%, prima de antigüedad 22%, subsidio familiar 39%, prima de navidad 1/12 (fl. 10 y 11). El 23 de octubre de 2000 solicitó la reliquidación de su asignación de retiro para que le incluyeran la Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo o Prima de Disponibilidad en proporción del 40% del sueldo básico (fls. 2 a 8). La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante oficio No.0093293 de 6 de febrero de 2001, dio respuesta a la solicitud anterior, argumentando que la norma vigente para la fecha de retiro del Oficial, no contemplaba la Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo como factor computable para la asignación de retiro, dado que el legislador no la incluyó dentro de las partidas que se tienen en cuenta para efectos de liquidación de la asignación de retiro (fl. 11).

ANÁLISIS DE LA SALA .- Del Régimen Prestacional de las Fuerzas Militares. La Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo.- Mediante Decreto No. 0612 de marzo 15 de 1977, expedido por el Presidente de la República se reorganizó la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y creó la Prima de Disponibilidad para Oficiales, disponiendo que esta no es computable para efectos de asignación de retiro, así: “Art. 80. Prima de Disponibilidad para Oficiales del Cuerpo Logístico. A partir de la vigencia del presente Decreto, los oficiales del Cuerpo Logístico de las Fuerzas Militares, con título universitario en carrera cuyo plan oficial de estudios haya exigido o exija un mínimo de cuatro (4) años, cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo en lugares donde se desarrollen operaciones especiales para restablecer el orden público, o en áreas rurales o fronterizas especialmente rigurosas o en unidades, obras e instalaciones policiales que exijan su dedicación exclusiva tendrán derecho a una prima de disponibilidad equivalente al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico mensual correspondiente a su grado.”. El reconocimiento de esta prima se hará por resolución del Ministerio, en base a la solicitud motivada de la Dirección General de la Policía Nacional. Parágrafo 1. Se excluye esta prima a los oficiales que desempeñan cargos en la Justicia Penal Militar o en su Ministerio Público, y a quienes reciban asignaciones especiales a que se refiere el artículo 9º de este estatuto.

Parágrafo 2°. La prima de que trata este artículo no es computable para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. ( negrilla fuera de texto.). El art. 131 ibídem, consagra como partidas computables para las asignaciones de retiro y pensión, las siguientes: “Art. 131. Bases de liquidación. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, asi: … b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: sueldo básico; prima de antiguedad; subsidio familiar de los Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte de la prima de navidad; prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto; gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia, y prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto.”. El Decreto 0089 del 18 de enero de 1984 expedido por el Presidente de la República reorganizó la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, consagró, en sus artículos 93 y 151, lo siguiente: “Art.93. Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo. A partir de la vigencia del presente decreto, los Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares cuando presten los

servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico correspondiente a su grado. Parágrafo 1. El reconocimiento de esta prima se hará por resolución del Ministerio de Defensa. Parágrafo 2. Se excluye de esta prima a los Oficiales que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar o en su Ministerio Público.”. Art.151. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y a Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas: … b)Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: -Sueldo básico. -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. -Prima de antiguedad. -Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto. -Doceava parte de la prima de navidad. -Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto. -Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. -Subsidio familiar, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este estatuto, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, será computable para efectos de cesantía, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones

pensionales y demás prestaciones sociales.”. ( negrilla fuera de texto.) Posteriormente, el Decreto 0095 del 11 de enero de 1989 expedido por el Presidente de la República reformó el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, consagró, en sus artículos 94 y 153, lo siguiente: “Art. 94. Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo. A partir de la vigencia del presente decreto, los Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico correspondiente a su grado. Parágrafo 1. El reconocimiento de esta prima se hará por Resolución del Ministerio de Defensa. Parágrafo 2. Se excluye de esta prima a los Oficiales que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar o en el Ministerio Público o devenguen remuneraciones especiales.”. Art.153. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y a Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este Estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: … b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: -Sueldo básico. -Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. -Prima de antiguedad. -Prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto. -Doceava parte de la prima de navidad. -Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.

-Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. -Subsidio familiar, liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este estatuto, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este Estatuto, será computable para efectos de cesantía, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. ( negrilla fuera de texto.). El Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en sus artículos 96 y 158, señala: “Art. 96. PRIMA PARA OFICIALES DEL CUERPO ADMINISTRATIVO. A partir de la vigencia del presente decreto, los Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares cuando presten los servicios profesionales de su especialidad por tiempo completo, tendrán derecho a una prima mensual equivalente al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico correspondiente a su grado. PARAGRAFO. Se excluye de esta prima a los Oficiales que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar o en el Ministerio Público o devenguen remuneraciones especiales. Art. 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las

siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”.( negrilla fuera de texto.) Según se infiere de los textos de las normas transcritas la Prima de “Disponibilidad” o “Prima para Oficiales del Cuerpo Administrativo”, como posteriormente se le denominó en los Decretos sucesivos que reformaron el Estatuto de Carrera y de Personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, fue creada como un estímulo para los oficiales profesionales pertenecientes al Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares que presten los servicios de su especialidad o profesión, por tiempo completo. Así mismo, como antes se dijo, el Decreto 612 de 1977 que creó la Prima de

Disponibilidad, en forma expresa dispuso que la misma no es computable para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. La situación anterior fue ratificada posteriormente por los Decretos 0089 del 18 de enero de 1984, 0095 del 11 de enero de 1989 y 1211 del 8 de junio de 1990, en cuanto señalan que sólo pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro los factores o partidas que allí se encuentran, entre los cuales no aparece la mencionada prima. La Corte Constitucional en Sentencia C-279 de 1996, sostuvo que bien puede el legislador señalar que determinados factores salariales no formen parte del salario ni sean computables para efectos de liquidar otros derechos prestacionales y que ello “ no lesiona los derechos de los trabajadores, ni implica una omisión, o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo; ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”. Esta Corporación, en sentencia del 3 de julio de 2003, Exp. No. 4651-02 ,M.P. Dr. Jesús María Lemos, al analizar un caso similar al sub-lite, consideró: “La fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública responde a políticas del Legislador y del Gobierno y no comporta una discriminación en contra de los retirados o de los mismos activos el establecimiento de una prestación como la prima de disponibilidad para los oficiales de servicios porque estos entes gozaban de autonomía para definir quiénes pueden ser beneficiarios de una prestación atendiendo a factores

discrecionales de necesidad y conveniencia”. Para la Sala la normatividad que ha consagrado la Prima de Oficiales del Cuerpo Administrativo, no desconoce el principio de favorabilidad que alega el actor, al excluirla como factor de liquidación para efectos de la asignación de retiro; toda vez que este principio se aplica, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, (artículo 53 C.P.) hipótesis que no se presenta en el sub-lite, pues se trata simplemente de la aplicación de dicha normatividad que, se reitera, dejó de incluir la Prima de Oficiales del Cuerpo Administrativo, como factor computable en la de asignación de retiro. En estas condiciones las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, razón por la cual el proveído impugnado amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 17 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión -, que negó las súplicas de la demanda incoada por MIGUEL ERNESTO GUTIÉRREZ LIÉVANO. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

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