CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-04767-01(3013-04)-2005

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia según lo devengado en el último año de servicios y según la orden de reintegro del actor dispuesta por el tribunal / DOCENTE - Reconoce reliquidación de pensión de jubilación. Prohibición de devengar dos cargos docentes oficiales de tiempo completo / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Prohibición Se trata en el presente asunto de determinar si tuvo razón el Tribunal al ordenar la reliquidación de la pensión del actor, de acuerdo con lo percibido durante el último año de servicios. La entidad demandada, única apelante en el presente proceso, aduce como argumentos en contra del fallo del a quo, la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público, incompatibilidad que, en su sentir, se configuró en el sub judice, por el hecho de haber percibido el demandante la pensión de jubilación desde el 9 de noviembre de 1997, reconocida por Resolución 0071 de 6 de febrero de 1998 y sueldo como profesor de tiempo completo de la Universidad de Cundinamarca, por un lapso que coincide con el de pensionado, en virtud del reintegro y pago salarial ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como consecuencia de la nulidad decretada del acto que revocó su nombramiento. Da cuenta el cuaderno No 2 de la Resolución 00071 de 6 de febrero de 1998, que le reconoció la pensión de jubilación al actor a partir del 9 de noviembre de 1997, como respuesta a la solicitud que impetró el docente al momento de serle revocado el nombramiento que posteriormente declaró ilegal el Tribunal. Quiere decir lo precedente que con anterioridad a la

expedición de la Ley 4ª de 1992, tampoco era compatible el desempeño simultáneo de dos empleos docentes de tiempo completo, pues la excepción estaba consagrada para el caso de la dedicación de tiempo parcial o para el tiempo completo y hora cátedra o lectiva. En el caso sub judice, bien podía el servidor solicitar y entrar a disfrutar la pensión de jubilación a la que tenía derecho por haber cumplido los requisitos de ley, lo que según se desprende del plenario, procedió a realizar una vez le fue revocado el nombramiento por la administración. Ha de señalarse, sin embargo, que por haber sido ordenado el reintegro y pago salarial por la jurisdicción, lo que debió hacer la administración fue suspender la pensión de que disfrutaba el actor, precisamente por la incompatibilidad señalada y descontar de las sumas a pagar a título de restablecimiento del derecho, las mesadas pensionales que hasta entonces había percibido el docente. Lo que no es aceptable es que la entidad negara la reliquidación de la pensión, pues reintegrado el actor lógico es concluir que continuó devengando los correspondientes salarios y prestaciones que, conforme a las normas legales, habrían de constituir la base salarial computable para la reliquidación de la pensión inicialmente reconocida, que habría de hacerse efectiva en razón de la renuncia presentada y aceptada por Resolución 0383 de 25 de marzo de 1999. Por ello, concluye la Sala que tuvo razón el Tribunal en el fallo que es objeto de apelación, para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al docente demandante, descontando las mesadas

pensionales percibidas simultáneamente por éste con el sueldo como docente. Esta tesis ha venido siendo sostenida por la Sala, en aras de evitar que se contravenga la prohibición constitucional señalada en párrafos antecedentes. En este orden, concluye la Sala que se impone la confirmación de la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04767-01(3013-04)

Actor: LISIMACO LOPEZ CARDONA Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 5 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión de la Sección Segunda – Subsección B, dentro del proceso promovido por LISÍMACO LÓPEZ CARDONA contra el

Departamento de Cundinamarca ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. el señor LISÍMACO LÓPEZ CARDONA solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las siguientes Resoluciones: 2102 de 26 de septiembre de 2000 y 0075 de 8 de febrero de 2001, por las cuales el Departamento Administrativo del Talento Humano del Departamento de Cundinamarca negó la reliquidación de la pensión

de jubilación del actor, por retiro definitivo del servicio. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene la reliquidación de la pensión en cuantía de $2.391.118.45 a partir del 26 de marzo de 1999, así como los reajustes que por virtud de la Ley 71 de 1988 corresponden; pide así mismo, se disponga el pago de las diferencias que surgen de las mesadas pensionales reconocidas y las que deben reconocerse; que se ajuste la condena al valor, conforme al artículo 178 del C.C.A. y se disponga el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem, así como la condena en costas a la entidad, según lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A. Manifestó que prestaba sus servicios a la Universidad de Cundinamarca hasta que fue revocado su nombramiento como profesor de tiempo completo del Instituto Universitario de Cundinamarca, razón por la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, lo que fue resuelto en forma favorable mediante la Resolución 0071 de 6 de febrero de 1998; que demandó el acto de revocatoria del nombramiento a que se hizo mención, el cual fue anulado por el Tribunal de Cundinamarca, fallo que quedó en firme por así haberlo dispuesto el Consejo de Estado, al determinar que no había lugar a consulta. Afirmó que en cumplimiento de las providencias judiciales referidas fue reintegrado al cargo, el cual desempeñó hasta el 24 de marzo de 1999, razón por la cual solicitó la reliquidación de la pensión inicialmente reconocida, para que

se le tuvieran en cuenta los últimos salarios devengados; que la entidad negó la petición por estimar que existía incompatibilidad entre la pensión que venía disfrutando, con otra asignación del tesoro público, que para el caso es el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir que ordenó el Tribunal; que fue negada la solicitud hasta tanto no fuera reintegrada la suma pagada por virtud de la sentencia. Citó como normas violadas los artículos 6, 25, 53 y 58 de la Constitución; artículo 9º de la Ley 71 de 1988 y artículo 10 del Decreto 1160 de 1989. Por su parte, la entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo. Argumentó que la Constitución Política prohíbe devengar dos asignaciones del tesoro público y que por ello no es posible devengar mesada pensional y sueldo mensual. LA SENTENCIA El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el reajuste de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. Señaló el Tribunal que le asiste razón al actor cuando alega su derecho a que le reliquiden la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario; que así mismo resulta probado que recibió al mismo tiempo pensión y sueldo por el mismo cargo docente, percibiendo indebidamente la suma de $34.951.292; que no obstante lo anterior la entidad no estaba facultada para negar la reliquidación. Dispuso el a quo la devolución por parte del actor de las sumas que

recibió simultáneamente y por el mismo cargo, en forma indexada LA APELACIÓN La entidad demandada impugna el fallo del a quo para que sea revocado y, en su lugar, se denieguen las súplicas del libelo. Esgrimió como razones de la censura la prohibición constitucional de devengar doble asignación del tesoro público. CONSIDERACIONES Se trata en el presente asunto de determinar si tuvo razón el Tribunal al ordenar la reliquidación de la pensión del actor, de acuerdo con lo percibido durante el último año de servicios. La entidad demandada, única apelante en el presente proceso, aduce como argumentos en contra del fallo del a quo, la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público, incompatibilidad que, en su sentir, se configuró en el sub judice, por el hecho de haber percibido el demandante la pensión de jubilación desde el 9 de noviembre de 1997, reconocida por Resolución 0071 de 6 de febrero de 1998 y sueldo como profesor de tiempo completo de la Universidad de Cundinamarca, por un lapso que coincide con el de pensionado, en virtud del reintegro y pago salarial ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como consecuencia de la nulidad decretada del acto que revocó su nombramiento. Se lee a folios 20 y siguientes del cuaderno principal, la sentencia de 5 de junio de 1998, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual declaró la nulidad de la Resolución 01329 de 1º de agosto de 1996, acto que revocó el nombramiento del actor por

hallarse desempeñando dos cargos en el sector oficial. El Tribunal en su fallo ordenó el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta que fuera efectivamente reintegrado. Esta providencia fue declarada ejecutoriada por el Consejo de Estado, al determinar que en razón de la cuantía no procedía el grado jurisdiccional de consulta (fls. 39 s.s. cd. ppal.) y en cumplimiento de tales decisiones fue proferida la Resolución 210 de 23 de febrero de 1999, que llevó a cabo la orden judicial. Da cuenta el cuaderno No 2 de la Resolución 00071 de 6 de febrero de 1998, que le reconoció la pensión de jubilación al actor a partir del 9 de noviembre de 1997, como respuesta a la solicitud que impetró el docente al momento de serle revocado el nombramiento que posteriormente declaró ilegal el Tribunal. Dos conclusiones se desprenden de la situación precedente: una es la relacionada con el derecho que deriva para el servidor de que le sea liquidada su pensión de jubilación con el salario devengado durante el último año de servicios junto con los factores salariales correspondientes, conforme a las normas de la Ley 33 de 1985, dada la aplicación del régimen de transición en este caso; por otra parte, la incompatibilidad que se deriva de la percepción simultánea de pensión y sueldo, exclusión que surge del artículo 128 Superior y las normas que lo desarrollan . El artículo 128 de la Constitución Política prescribe: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que

provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos determinados expresamente por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Este mandato autorizó a la ley para fijar los casos en que no opera tal incompatibilidad. De esta manera, el Congreso de la República, en desarrollo de los literales e) y f), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, expidió la Ley 4a de 1992, mediante la cual se “señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”. En el artículo 19, establece: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciben los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” Con relación a los docentes oficiales, la norma cuyo texto se reprodujo consagra tres situaciones exceptivas: la estipulada en el literal a) para quienes se desempeñen como asesores en la Rama Legislativa; la relacionada en el literal d) sobre honorarios percibidos por concepto de hora cátedra y en el literal g) que atañe a la asignaciones que reciban quienes a la fecha de su entrada en vigencia beneficien a servidores oficiales docentes pensionados. Ahora bien, la Constitución de 1886 consagraba igualmente en su artículo 64 la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público y el Decreto ley número 80 de 1980, por el cual se organizó el sistema de Educación Post - Secundaria, vigente hasta la expedición de la Ley 30 de 1992, estableció igualmente la misma prohibición para el desempeño simultáneo de dos cargos docentes de tiempo completo, al prescribir en sus artículos 95 y 97: “ART. 95.- El docente de tiempo completo solo podrá laborar en otras instituciones públicas o privadas de educación superior hasta un cincuenta por ciento (50%) adicional de horas semanales sobre el número de horas de cátedra o lectivas que dicte en la institución a la cual se encuentra

vinculado de tiempo completo, siempre que las horas adicionales no interfieran con el horario o el programa de trabajo que le haya sido fijado por la institución, como docente de tiempo completo.” “ART. 97.- (... ) El desempeño de la docencia con dedicación de tiempo parcial no es, por este solo hecho, incompatible con el ejercicio profesional, con el desempeño de otros empleos públicos de tiempo parcial, ni con la celebración de contratos con el Estado. Sin embargo, no se podrá contratar con la institución a la que dicho docente se encuentra vinculado. ” Quiere decir lo precedente que con anterioridad a la expedición de la Ley 4ª de 1992, tampoco era compatible el desempeño simultáneo de dos empleos docentes de tiempo completo, pues la excepción estaba consagrada para el caso de la dedicación de tiempo parcial o para el tiempo completo y hora cátedra o lectiva. En el caso sub judice, bien podía el servidor solicitar y entrar a disfrutar la pensión de jubilación a la que tenía derecho por haber cumplido los requisitos de ley, lo que según se desprende del plenario, procedió a realizar una vez le fue revocado el nombramiento por la administración. Ha de señalarse, sin embargo, que por haber sido ordenado el reintegro y pago salarial por la jurisdicción, lo que debió hacer la administración fue suspender la pensión de que disfrutaba el actor, precisamente por la incompatibilidad señalada y descontar de las sumas a pagar a título de restablecimiento del derecho, las mesadas pensionales que hasta entonces había percibido el docente. Lo que no es aceptable es que la entidad negara la reliquidación de

la pensión, pues reintegrado el actor lógico es concluir que continuó devengando los correspondientes salarios y prestaciones que, conforme a las normas legales, habrían de constituir la base salarial computable para la reliquidación de la pensión inicialmente reconocida, que habría de hacerse efectiva en razón de la renuncia presentada y aceptada por Resolución 0383 de 25 de marzo de 1999. Por ello, concluye la Sala que tuvo razón el Tribunal en el fallo que es objeto de apelación, para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al docente demandante, descontando las mesadas pensionales percibidas simultáneamente por éste con el sueldo como docente. Esta tesis ha venido siendo sostenida por la Sala, en aras de evitar que se contravenga la prohibición constitucional señalada en párrafos antecedentes. En fallo de 16 de mayo de 2002, proferido dentro del expediente No. 1659/01, razonó de la siguiente manera esta Sección: “Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor. En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de

servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.” En este orden, concluye la Sala que se impone la confirmación de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de cinco (5) de noviembre de dos mil tres (2003), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión de la Sección Segunda – Subsección B, dentro del proceso promovido por LISÍMACO LÓPEZ CARDONA contra el Departamento de Cundinamarca RECONÓCESE PERSONERÍA a la Dra. ANA ISABEL CHIZABAS ESPITIA para actuar dentro del presente proceso en representación del Departamento de Cundinamarca, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 136 del cuaderno principal. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc