CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-04856-01(4528-04)-2005

RETIRO DE EMPLEADO PROVISIONAL - Procedencia de la facultad discrecional porque la provisionalidad no otorga fuero de estabilidad. No desvirtuadas las razones de ajuste fiscal que invocó la demandada / PROVISIONALIDAD - Es una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad. El acto de retiro del actor no requería motivación / FALSA MOTIVACION - Inexistencia / DESVIACION DE PODER - Inexistencia La controversia se centra en dilucidar si el retiro del demandante estuvo ajustado a la normatividad, o, si por el contrario, como alega estuvo viciado por vulnerar las normas de carrera y por falsa motivación del acto. El nombramiento provisional se da cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. Tal designación no otorga fuero alguno de estabilidad, habida cuenta que el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales. Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo. La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional. Al igual su retiro, pues tal

discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como se precisó anteriormente. Ahora bien, no obstante que el acto para retirar un empleo ocupado en provisionalidad no requiere de motivación, el hecho de que la administración explique las razones para terminar la provisionalidad no vicia “per se” el acto. En el caso objeto de examen la entidad adujo razones de ajuste fiscal al tenor de la Ley 617 de 2000, las cuales, en sentir del demandante, son falsas pues en su entendimiento los cargos y el gasto fiscal aumentaron. Para probar tal aserto, adjunta la relación de personas nombradas en los meses de marzo y de abril, sin embargo tales documentos no pueden ser útiles para probar tal afirmación . Como es sabido incumbe al actor demostrar los hechos en que se basa su censura, más tratándose de los actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad. En el caso objeto de examen hay orfandad probatoria sobre la censura de falsa motivación que se le endilga al acto acusado. En ese orden, al no prosperar ninguna de las censuras endilgadas al acto, se impone a la Sala revocar el fallo del tribunal y, en su defecto, negar las súplicas de la demanda. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA PASIVA - Configuración con respecto al departamento demandado, pues la contraloría departamental es la llamada a responder en este caso Es de resaltar además, que le asiste razón al Departamento de Cundinamarca al

alegar la falta de legitimación en la causa pasiva, pues ciertamente las Contralorías Departamentales, como lo dijo ya esta Corporación, tienen personería jurídica y autonomía administrativa y por ello son las llamadas a responder por las pretensiones de las demandas en que se cuestione la validez de sus actuaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04856-01(4528-04)

Actor: HERNAN GUTIERREZ SOTO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - CONTRALORIA DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría de Cundinamarca y el Departamento de Cundinamarca contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección "D" el 20 de Mayo de 2004, dentro del proceso instaurado por el señor HERNÁN GUTIÉRREZ SOTO contra el Departamento de

Cundinamarca-Contraloría General de Cundinamarca. ANTECEDENTES 1.- La parte actora, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la nulidad de la Resolución numero 0125 del 30 de marzo del 2001, expedida por La Contraloría General del Departamento de Cundinamarca, mediante la cual se da por

terminado el nombramiento en provisionalidad del cargo de Coordinador de Área, Código 37013. A titulo de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de los sueldos, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos dejados de percibir por el acto acusado; la declaración de que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados desde la fecha en que se produjo la desvinculación hasta aquella en que se produzca el reintegro. Además, pide que los pagos que se ordene hacer sean cubiertos en moneda de curso legal en Colombia, ajustando su valor con base en los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE. Por ultimo, en las peticiones principales, solicita que la Contraloría General de Cundinamarca quede obligada a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en la forma y términos señalados en los artículos 176,177 y 178 del C.C.A. Señala como peticiones subsidiarias la nulidad del articulo único de la Resolución No 0125 del 30 de Marzo del 2001, el pago de los salarios y las prestaciones que legalmente hubiese podido devengar entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en la cual quede ejecutoriada la sentencia del presente proceso; que dichos pagos se hagan debidamente actualizados con aplicación del mismo porcentaje de aumento que haya tenido el salario mínimo legal mensual en Colombia entre el 30 de marzo de 2001 y la fecha en la cual se haga efectivo el reintegro a la entidad demandada. Así mismo, solicita que se disponga dar

cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso. - Alega la parte demandante que el acto administrativo demandado quebrantó las disposiciones Constitucionales que se relacionan con las condiciones para el ejercicio del poder publico por parte de la administración, por cuanto se desconoció la obligación publica de proteger el derecho fundamental al trabajo; que el ente demandado abusó de su competencia discrecional al dar por terminado el nombramiento de provisionalidad, sin respetar el régimen especial que lo amparaba. Agrega que la Constitución y la ley establecen la exigencia de motivar todo acto administrativo en consideración al buen servicio. Que en el presente caso se argumentó un hecho de orden presupuestal para dar por terminado el nombramiento de provisionalidad, y que si el fin perseguido por el acto es distintito del logro del buen servicio, se estaría dando un quebrantamiento de los principios esenciales del derecho y de la función administrativa consagrada en la Constitución. Argumenta la parte actora que en la expedición del acto acusado se utilizó una premisa existente como era la falta presupuestal, pero que ese hecho no existió toda vez que se nombró mayor personal y con una nómina mas alta, lo cual demuestra que el acto administrativo se halla afectado de nulidad por desviación de poder, teniendo en cuenta que se amplió la nómina con mayores salarios y los mismos encargos de profesionales para ocupar cargos de jefes. 2.- Las entidades demandadas contestaron la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones de la misma. La Contraloría de Cundinamarca, por conducto de apoderada, manifiesta que la ley 617 de 2000 no

dejó otro camino distinto que proceder a modificar las plantas de personal de los entes territoriales, por lo cual se hizo necesario disponer de las personas que ocupaban cargos en provisionalidad, teniendo en cuenta que a ellos su situación no les generaba derechos de carrera administrativa. Que además no existía la posibilidad de convocar a concurso, pues se dijo en la sentencia C-372 de 1999, que los entes de control fiscal del orden territorial no pueden convocar a concurso para la provisión de sus cargos de carrera. Propuso finalmente las siguientes excepciones: Falta de causa para demandar e inexistencia de la obligación. Señala que el concepto 1.218 del 27 de Septiembre de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisa que no existe término alguno de vinculación para los funcionarios que hayan sido nombrados en provisionalidad y, por ende, situaciones como de la que objeta la presente acción no están llamadas a prosperar, pues las Contralorías Departamentales, por la situación especial que se presenta frente a la vinculación de personas y al no poder efectuar concursos, cuenta con cierta facultad para disponer de estos cargos, los cuales puede proveer transitoriamente, sin que esto implique que por este solo hecho de desempeñarlos en provisionalidad se adquieran derechos de carrera administrativa.

Buena fe de la demandada: Debido a que la Contraloría Departamental mediante el acto administrativo demandado, procedió con base en las disposiciones legales, efectuando el ajuste fiscal ordenado por la Ley 617 del

2000.

Pago: En cuanto se pruebe que la Contraloría de Cundinamarca le canceló oportunamente las acreencias laborales al demandante.

Compensación: Que en el evento que tengan prosperidad las súplicas del accionante, solicita se autorice a la entidad a efectuar el cruce de cuentas entre las posibles condenas y los pagos que por conceptos saláriales y prestacionales se le haya verificado a la parte actora.

Por su parte, El departamento de Cundinamarca, por conducto igualmente de apoderada, planteó la excepción de legitimación en la causa por pasiva, por haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta a la que fue demandada, en virtud de que la Contraloría General del Departamento de Cundinamarca es un ente jurídico de control con personería jurídica propia, autonomía administrativa y financiera, representada legalmente por el Contralor General del Departamento. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se excluyera al Departamento de Cundinamarca del proceso. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo declaró que la demandada, Contraloría General de Cundinamarca, en su calidad de persona jurídica (ordenanza 6 de 1998,fl.65) es la legitimada por pasiva para responder por esta litis. El Tribunal en su decisión de fondo declaró la nulidad de la resolución No. 0125 del 30 de marzo del 2001 y ordenó el reintegro del demandante. Basó su decisión en el hecho de que la administración adujo la aplicación de la ley 617 del 2001(racionalización del gasto publico) como fundamento de un acto de declaratoria de insubsistencia que no tenía que motivarse; que tal declaratoria de insubsistencia no obedecía a una reestructuración inmediata de la planta de personal. Que, en esa medida, tiene

vocación de prosperidad el cargo que sustenta en la falsa motivación. Señaló además que con posterioridad a la desvinculación del actor y otros servidores de la entidad demandada, se procedió a vincular a otras personas y la cuantía de sus asignaciones superó en su totalidad a las que recibían las personas vinculadas, lo que resulta un contrasentido en los términos de la ley 617 del 2000. Agrega que en el expediente obra una prueba de la cual se puede inferir que no hubo la racionalización del gasto publico, lo que demuestra la falsa motivación (y el desvió de poder) alegado en la demanda. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad procesal, el Departamento de Cundinamarca y la Contraloría General de Cundinamarca apelaron el fallo. Alega la apoderada del Departamento de Cundinamarca que la demanda va dirigida única y exclusivamente contra la Contraloría General de Cundinamarca; que la Sala no se pronunció en relación con las excepciones presentadas; que la Contraloría General del Departamento de Cundinamarca está dotada de personería jurídica, capacidad técnica, autonomía administrativa y presupuestal para el manejo de sus asuntos con independencia, de acuerdo con lo establecido por el articulo 272 de la Constitución Política; que mediante ordenanza 06 de 1998 y ordenanza 29 del mismo año se dictaron normas de organización y funcionamiento, en las que se determina que le corresponde al Contralor General de Cundinamarca llevar la representación legal en todos los asuntos que en ejercicio de su función se presenten a la entidad demandada; que el demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción , razón por la cual el

Contralor podía hacer uso de la facultad discrecional de terminar la provisionalidad con miras al buen servicio publico. Por ultimo, manifiesta que no está de acuerdo con lo expresado por el Tribunal en relación con el cargo de falsa motivación del acto acusado, toda vez que por tratarse de un cargo en provisionalidad no es necesario que el acto de retiro sea motivado. Por su parte, la Contraloría General de Cundinamarca manifiesta que la base central para la prosperidad del cargo la establece el Tribunal de Cundinamarca en el comparativo que se hace entre los documentos obrantes a folios 217 y 219 del expediente, en los cuales se nombra al personal retirado en el mes de marzo y el nombrado en el mes de abril, apreciación que no comparte, ya que no es lógico que se tome como criterio para comparar un mes (marzo) sobre dos meses (abril y mayo), que lo lógico era hacer la comparación para la misma época, es decir, haber procedido a comparar tanto personal retirado como nombrado en el mes de marzo, situación que no pudo realizarse en razón a que siendo el demandante a quien le correspondía la carga de la prueba, éste no lo hizo. CONSIDERACIONES La controversia se centra en dilucidar si el retiro del demandante estuvo ajustado a la normatividad, o, si por el contrario, como alega estuvo viciado por vulnerar las normas de carrera y por falsa motivación del acto. Respecto de la primera de las censuras endilgadas, es necesario hacer las siguientes precisiones sobre los nombramientos en provisionalidad. De conformidad con el artículo 1 del decreto Ley 2400 de 1968, aplicable a las entidades territoriales por mandato del artículo 2° de la Ley 27 de

1992, “se entiende por empleo el conjunto de funciones señalados por la Constitución, la Ley, el Reglamento...” Al tenor del artículo 5 de la Ley 443 de 1998, los empleos de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera a excepción de “... 2) Los empleados de libre nombramiento y remoción “ Para la provisión de los empleos, según voces del artículo 5 del citado Decreto 2400, se establecen tres clases de nombramientos: ordinarios, en período de prueba y provisional. Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en período de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. Ahora bien, la cesación definitiva de funciones de los empleados vinculados regularmente a la administración, se produce, entre otras causas, por la declaración de insubsistencia del nombramiento, según lo establece el articulo 25 ídem. Consecuente con la anterior prescripción, dispuso el artículo 26 del precitado decreto 2400 de 1968, lo siguiente: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia...” Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser

declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera...” A su turno dispone el artículo 107 del decreto 1950 de 1973, lo siguiente: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados...” (Lo destacado es la expresión acusada). Como se dijo en párrafos antecedentes, el nombramiento provisional se da cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. Tal designación no otorga fuero alguno de estabilidad, habida cuenta que el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales. El pilar de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar a ella; por ello, no hay inscripción automática en el escalafón, ni el hecho de desempeñar un cargo de carrera otorga fuero de relativa estabilidad. Para obtener el ingreso a un empleo en el escalafón de la carrera, es necesario obtenerlo por los medios legales y merecerlo mediante el concurso. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, son las condiciones para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa. A su turno, el retiro del servicio de un empleado que ostenta tal condición, está rodeado de plenas formalidades, pues solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación

insatisfactoria, puede dar lugar a la declaratoria de insubsistencia, como lo prescribe el artículo 42 en concordancia con el artículo 37 literal a) de la Ley 443 de 1998 y el inciso 2º del decreto ley 2400 de 1968. Entender pues la prescripción del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y la de la Ley 443 de 1998 como pretende el demandante, llevaría al absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, ostenta la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. No pueden estar en igual condición el servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos y aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Si su designación entonces no es equiparable a la del escalafonado en la carrera, el retiro, por obvias razones, no puede ser en la misma forma. Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo. La situación del designado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional

del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional. Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como se precisó anteriormente. Resulta pertinente señalar que las normas que rigen la carrera administrativa proferidas recientemente, corroboran esa situación precaria del empleado en provisionalidad, al igual que corroboran la forma discrecional para su retiro. En efecto, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 (reglamentario de la Ley 443 de 1998 y del Decreto Ley 1567 de 1998) dispone “....en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”. Tal disposición, sin lugar a duda, permite concluir que el retiro del servicio de esta clase de empleados no está condicionado a la celebración del concurso de méritos. Así mismo, el inciso 1º ídem, prescribe a que: “...El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante

declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”. Está presente en esta preceptiva la potestad discrecional, ya que no fue señalado otro condicionamiento. El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Así se desprende del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, norma que es reglamentada por la disposición acusada (artículo 107 del Decreto 1950 de 1973). Ahora bien, no obstante que el acto para retirar un empleo ocupado en provisionalidad no requiere de motivación, el hecho de que la administración explique las razones para terminar la provisionalidad no vicia “per se” el acto. En el caso objeto de examen la entidad adujo razones de ajuste fiscal al tenor de la Ley 617 de 2000, las cuales, en sentir del demandante, son falsas pues en su entendimiento los cargos y el gasto fiscal aumentaron. Para probar tal aserto, adjunta la relación de personas nombradas en los meses de marzo y de abril, sin embargo tales documentos no pueden ser útiles para probar tal afirmación . Varias son las razones que llevan a la Sala a esa conclusión. En primer lugar, la comparación que hizo el Tribunal es de un mes (marzo) por dos meses (abril y mayo), lo cual distorsiona cualquier resultado. De otra parte, para demostrar que existió aumento presupuestal, se tenía que hacer una comparación de nómina entre la totalidad de los empleados de la Contraloría mes a mes hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ordenanza 22 de 2001,

prueba que no fue pedida y decretada en la oportunidad procesal. Pero además del cotejo de los cargos enlistados en los artículos 6 y 7 de la citada ordenanza 22, se puede verificar que efectivamente hubo una disminución de 157 cargos en la planta de personal de la Contraloría, de los 320 que existían con anterioridad. Como es sabido incumbe al actor demostrar los hechos en que se basa su censura, más tratándose de los actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad. En el caso objeto de examen hay orfandad probatoria sobre la censura de falsa motivación que se le endilga al acto acusado. Es de resaltar además, que le asiste razón al Departamento de Cundinamarca al alegar la falta de legitimación en la causa pasiva, pues ciertamente las Contralorías Departamentales, como lo dijo ya esta Corporación, tienen personería jurídica y autonomía administrativa y por ello son las llamadas a responder por las pretensiones de las demandas en que se cuestione la validez de sus actuaciones. En ese orden, al no prosperar ninguna de las censuras endilgadas al acto, se impone a la Sala revocar el fallo del tribunal y, en su defecto, negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia del 20 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión -dentro del

proceso promovido por HERNAN GUTIERREZ SOTO contra la Contraloría de Cundinamarca. Declárase probada la excepción de falta de legitimación propuesta por el Departamento de Cundinamarca. En su lugar, NIEGANSE las súplicas de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, ordenada su publicación y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

Aclara Voto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" ACLARCION DE VOTO DEL DR. JAIME MORENO GARCIA Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04856-01(4528-04)

Actor: HERNAN GUTIERREZ SOTO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - CONTRALORIA DE CUNDINAMARCA Con el mayor respecto por la Sala, debo manifestar que si bien es cierto que no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en provisionalidad respecto de quien se halla designado en propiedad, considero que la titularidad del cargo así provisto sólo puede cederse cuando se designe en él a quien ha superado el respectivo concurso de méritos.

En efecto, mientras el cargo no se provea en la forma prevista en la ley no puede hacerse uso de la facultad discrecional, porque no se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción sino de uno provisional. El artículo 6º del decreto 1572 de 1998 señala que vencido el término de duración

de la provisionalidad, o el de su prorroga en su caso, no podrá proveerse de nuevo el cargo a través de este mecanismo y su provisión procederá en forma definitiva mediante el empleo de la lista de elegibles. Ello significa que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad, tienen una estabilidad restringida pues, se repite, el cargo sólo podrá ser provisto cuando se haya agotado el respectivo proceso de selección. De otra parte, es deber de la entidad convocar a concurso y mientras ello no ocurra, no resulta válido el retiro discrecional del empleado provisional, pues se supone que éste fue designado porque reúne las condiciones y requisitos que el cargo exige y por tanto y por tanto puede permanecer allí hasta tanto se provea en forma definitiva con quien obtenga el primer lugar en el concurso. No obstante la anterior posición, mi voto es de aclaración y no de salvedad, por ser la decisión aquí adoptada la tesis mayoritaria de la Sección Segunda de esta Corporación. En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones de mi aclaración de voto. Cordialmente,

JAIME MORENO GARCIA