CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-04877-01(2628-04)-2007

EMPLEO PUBLICO – Por regla general es de carrera. Excepciones / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Lo es el cargo de Director de la UMATA El artículo 125 de la Constitución Política previó la máxima de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. No obstante, exceptúo de dicha regla a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Conforme a lo anterior el legislador profirió la Ley 443 de 1998 por la cual se expiden normas de la carrera administrativa, en su artículo 5 consagra la clasificación de los empleos. Ahora bien, la Corte Constitucional declaró inexequible las expresiones “Presidente, Director y Gerente”, contenidos en el artículo 5 incisos 7 y 11 del numeral 2 literal a) de la Ley 443 de 1998 toda vez que estos, en las entidades descentralizadas tanto del orden nacional como del territorial, por ser cargos que por su propia naturaleza son directivos en cuanto conllevan la formulación de políticas dentro del seno de la respectiva entidad, pueden ser señalados por el legislador como cargos de libre nombramiento y remoción. Estos empleos, constituyen justamente uno de los casos en los cuales con claras razones puede la ley introducir excepciones al principio general conforme con el cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Así las cosas, no hay duda que el cargo de Directora de la UMATA del municipio de Sasaima es de libre nombramiento y remoción. FACULTAD DISCRECIONAL – En su ejercicio, el nominador puede remover a

los empleados de libre nombramiento y remoción sin ninguna motivación / INSUBSISTENCIA – Su declaratoria es discrecional para los empleados de libre nombramiento y remoción y se presume realizada por razones del servicio / INSUBSISTENCIA – Para demostrar la ilegalidad de su declaratoria debe desvirtuarse la presunción de que se realizó por razones del servicio / FACULTAD DISCRECIONAL – No se enerva por la idoneidad, antigüedad, capacidad o eficiencia del funcionario De acuerdo con el Decreto 14 de 15 de febrero de 2001 proferido por el Alcalde del Municipio de Sasaima, el retiro de la actora se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a los servidores del municipio que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción. Lo anterior significa que el nominador podrá dejar sin efecto el nombramiento de tales empleados discrecionalmente y sin ninguna motivación, por cuanto la ley presume que tal medida se aplica en aras de mejorar el servicio. Así pues, le asiste al administrado desvirtuar dicha presunción, en el sentido de evidenciar que los motivos del nominador al declararlo insubsistente no fueron las razones del servicio, sino un capricho de sus intereses particulares. En el presente asunto, la actora no demostró la desviación del poder en la decisión de insubsistencia, más aun, no realizó ningún esfuerzo probatorio por demostrarlo, pues la argumentación de sus pretensiones siempre se dirigieron a evidenciar que su cargo era de carrera y no de libre nombramiento y remoción, además de resaltar su excelente desempeño

al frente de la Dirección de la UMATA del Municipio de Sasaima (Cundinamarca). Como lo ha reiterado esta Corporación, ni la idoneidad, ni la antigüedad, ni la capacidad y eficiencia del funcionario no amparado por algún fueron de estabilidad, son condiciones suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Se requiere desvirtuar la presunción de que el acto se expidió por razones del servicio y que la decisión del nominador fue caprichosa y en aras de sus intereses particulares, lo que no sucedió en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil cuatro (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04877-01(2628-04)

Actor: ZULMA ROCIO GOMEZ GALEON

Demandado: MUNICIPIO DE SASAIMA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 8 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

ANTECEDENTES ZULMA ROCÍO GÓMEZ GALEÓN, a través de apoderado, acudió a la

jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad del Decreto 14 de 15 de febrero 15 de 2001, del Alcalde del Municipio de Sasaima (Cundinamarca), por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Directora Encargada de la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA). Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría; lo mismo que el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora fue nombrada en encargo mediante el Decreto 012 de 30 de abril de 2000, para desempeñar el cargo de Directora de la UMATA del municipio de Sasaima (Cundinamarca) y tomó posesión el 2 de mayo de 2000. Mediante Decreto 14 del 15 de febrero de 2001 el Alcalde del Municipio se declaró insubsistente su nombramiento y, en su lugar, nombró a MARINO

CORREDOR CASTRO.

Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 25, 43, 53 y 125 de la Constitución Política; 64 de la Ley 101 de 1993; 12, 15 y 16 de la Ley 443 de 1998; 2 y ss. del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, 21 del Decreto 3135 de 1968, 39, 40 y 41 del Decreto 1884 de 1969 y 85 del CCA.

El acto acusado infringió las normas citadas, toda vez que fue expedido en forma irregular y con desviación de poder por parte del funcionario que lo expidió, por lo siguiente: Es cierto, que nuestro ordenamiento jurídico le confiere competencia a ciertos funcionarios para tomar decisiones discrecionales, sin embargo, el ejercicio de esa facultad es procedente y se ajusta a derecho cuando tiene por objeto una mejor prestación del servicio como función pública, ya sea designando una persona mas idónea y conveniente para la administración o prescindiendo de los funcionarios que no sean eficientes en la prestación del servicio. En el presente caso, se desconoció el contenido del artículo 64 de la Ley 101 de 1993, que consagra en su parágrafo que la vinculación del personal profesional y técnico de la UMATA, cuando ésta forme parte de la estructura administrativa del municipio, se debe hacer con sujeción a las normas y procedimientos de la carrera administrativa. Asimismo, se desconoció el contenido del artículo 15 de la Ley 443 de 1998, según el cual la provisión definitiva de los empleos de carrera se hará a través de concurso, el cual puede ser de ascenso o abierto. Así las cosas, la Administración, al prescindir de los servicios de la actora, quien desempeñaba el cargo de Directora de la UMATA, siendo este cargo de los denominados de carrera administrativa, para la provisión definitiva del mismo era imperioso por mandato legal, hacerlo a través de concurso. Sin embargo, el Alcalde de Sasaima, mediante el decreto que se acusa, declaró insubsistente su nombramiento y acto seguido, nombró en el mismo cargo a otra persona para reemplazarla, en uso de su facultad nominadora, cuando lo legal era haber

convocado a concurso. Ahora bien, el período de nombramiento de la actora venció el 20 de julio de 1990 como lo expresa el último considerando del acto acusado, pero es importante expresar que para la fecha de comunicación de su retiro, esto es, el 1 de octubre de 1990, la demandante se hallaba en estado de embarazo y la administración conocía esta situación. De acuerdo a los anteriores planteamientos, y previo análisis del Decreto acusado, se observa que se expidió sin motivación sobre la justa causa del retiro de la actora en su calidad de empleada pública, pues para estos efectos no se puede entender como justa causa el vencimiento del período legal, porque si bien el plazo estaba vencido, la actora se encontraba amparada por las normas que tutelan la maternidad, las cuales priman sobre los aspectos formales, tales como los artículos 21 del Decreto 3135 de 1968 y 39,40 y 41 del Decreto 1848 de 1969 que establecen la presunción según la cual el despido se efectúa por razón del embarazo, cuando ocurre durante este o los tres meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, salvo que se compruebe una justa causa y que medie una autorización del inspector del trabajo, lo que no ocurrió en el presente caso. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Sasaima se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: Los cargos de libre nombramiento y remoción no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción, u

orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipos de responsabilidades. El parágrafo del artículo 64 de la Ley 101 de 1993, menciona que el personal profesional y técnico de la UMATA, debe ser incorporado con las normas de carrera, cargos a los que no pertenece el director, pues éste es de libre nombramiento y remoción. La idoneidad, la experiencia, los méritos y el cumplimiento de los deberes propios del cargo acreditados por el empleado de libre nombramiento y remoción, como lo manifiesta la demandante, no son suficientes para enervar la facultad discrecional del Alcalde. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Caquetá que conoció del caso por descongestión de despachos judiciales, negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: De acuerdo al material probatorio aportado al proceso, el nombramiento de la actora se hizo bajo la figura del encargo, el cual está definido en el artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, y está reservado para quienes ostenten la calidad de servidores públicos. Así las cosas, para que la actora pudiera desempeñarse como Directora de la UMATA del municipio de Sasaima (Cundinamarca), debiera ostentar la calidad de empleada pública, es decir, que su vinculación al servicio se hubiera hecho por nombramiento ordinario como ocurre con los empleados de libre nombramiento y remoción, o en período de prueba para los que son de carrera, y ninguno de los dos vínculos se encuentran demostrados en el proceso y por el

contrario la única relación con la Administración se origina en la prestación de servicios como contratista, ejerciendo labores como Técnico de Apoyo en la UMATA, según órdenes de trabajo obrantes a folios 115 a 118 del libro principal. Dispone el artículo 5 parágrafo 1 de la Ley 443 de 1998, que aquellos empleos que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción, manejo o confianza, se consideran de libre nombramiento y remoción. En concordancia con lo anterior el artículo 4 del Decreto 1569 de 1998 define las funciones de los empleos del nivel directivo, entre ellas se encuentran la dirección general, formulación de políticas institucionales, y la adopción de planes, programas y proyectos, y dentro de la nomenclatura y clasificación de los empleos del nivel ejecutivo, del artículo 8 del mismo Decreto, se encuentra el de Director Técnico. En conclusión, se considera con base en las normas mencionadas que a la actora no se le vulneraron sus derechos laborales, por cuanto su posición en la Administración no le brinda ningún tipo de estabilidad laboral. Con respecto al fuero de maternidad que alega la actora, no está llamado a prosperar por cuanto dentro del acervo probatorio reposa a folio 97 del libro principal, una certificación expedida por el Hospital Hilario Lugo del municipio de Sasaima, del 6 de noviembre de 2000, donde se ordena la licencia de maternidad a partir de esta fecha; como la declaratoria de insubsistencia se registró el 15 de febrero de 2001, no opera la presunción del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales el despido se produce

por embarazo o lactancia, cuando se presenta durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto o al aborto. Finalmente la actora considera que la Administración incurrió en desviación de poder, lo que no es de recibo para la Sala, puesto que dentro del material probatorio tal afirmación no fue comprobada, ni siquiera existe un testimonio que así lo manifieste y por lo tanto, se mantiene intacta la presunción de legalidad del acto administrativo que se ataca. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: En síntesis, alegó que el pronunciamiento del Tribunal atenta contra el derecho a la vida y al trabajo, porque si bien es cierto, que su designación para ocupar el cargo de Directora de la UMATA del Municipio de Sasaima no se hizo a través de concurso, también es verdad que al momento de la desvinculación mediante la declaratoria de insubsistencia, ocupaba un cargo de carrera administrativa de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 443 de 1998 y parágrafo único del artículo 64 de la Ley 101 de 1993 y por consiguiente era deber de la Alcaldía del Municipio aplicar el proceso de selección mediante convocatoria a concurso para proveer el cargo, y permitirle participar en igualdad de condiciones con otras personas, tal como lo disponen los artículos 15 y 16 de la ley 443 de 1998. Pero así como era obligatorio para el Municipio convocar a concurso para proveer el cargo que ocupaba la actora, no podía la entidad desvincularla del cargo sino por razones de carácter disciplinario, y no le era dable proveer el cargo que desempeñaba la demandante , como lo hizo, es decir, nombrando al sucesor

en provisionalidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora no alegó de conclusión. Tampoco lo hizo la parte demandada. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, dado que no se logró desvirtuar dentro del proceso la presunción de legalidad que ampara el acto demandado por las siguientes razones: El Decreto 14 de 15 de febrero de 2001 por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo desempeñado por la actora, se profirió en ejercicio de la facultad discrecional de que goza el nominador, toda vez, que al momento de ser proferido la actora no estaba amparada por los derechos de carrera. Ante esta situación, el nominador podía ejercer las facultades de libre nombramiento y remoción por razones del mejoramiento del servicio, circunstancia que se presume en virtud la ley. No comparte la posición del apelante según la cual, es obligación de la Alcaldía aplicar el proceso de selección mediante convocatoria para ocupar el cargo, toda vez que el cargo de director es de libre nombramiento y remoción por expreso mandato del artículo 5 (2) de la Ley 433 de 1998 y como tal, no es obligación de la Alcaldía convocar a concurso para la provisión del mismo. Además, y de acuerdo al material probatorio, a la demandante se le respeto el fuero de maternidad, toda vez que el acto de insubsistencia se suscribió con posterioridad a los tres meses después del parto, por lo que no opera la presunción de despido por motivo de embarazo o lactancia consagrados en los artículos 21 del Decreto 3135 de 1968 y 39 y 40 del Decreto 1848 de 1969.

Finalmente, la actora confunde la potestad discrecional de que goza el nominador con la potestad disciplinaria, porque en el presente caso no se controvierte la imposición de falta disciplinaria alguna sino de la insubsistencia de su nombramiento del cargo de directora encargada de la UMATA del municipio de Sasaima, que obedece a la facultad discrecional de que goza el nominadora para retirar del servicio a una funcionaria que no está amparada por los derechos de carrera. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Alcalde de Sasaima (Cundinamarca) declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Directora Encargada de la Unidad de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA) que desempeñaba en ese Municipio. Para el efecto, debe establecer, en primer lugar, la naturaleza del cargo ocupado por la actora y, en segundo término, la facultad del nominador para declarar insubsistente su nombramiento. En ese orden, sea lo primero referir que el artículo 125 de la Constitución Política previó la máxima de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. No obstante, exceptúo de dicha regla a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Conforme a lo anterior el legislador profirió la Ley 443 de 1998 por la cual se expiden normas de la carrera administrativa y en su artículo 5 consagra:

ARTICULO 5. De la Clasificación de los Empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de: (…)

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan

a los siguientes criterios: a. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así: En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

2. Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Rector, Vicerrector y Decano de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefe de Control Interno.

Ahora bien, la Corte Constitucional declaró inexequible las expresiones “Presidente, Director y Gerente”, contenidos en el artículo 5 incisos 7 y 11 del numeral 2 literal a) de la Ley 443 de 1998 toda vez que estos, en las entidades descentralizadas tanto del orden nacional como del territorial, por ser cargos que por su propia naturaleza son directivos en cuanto conllevan la formulación de políticas dentro del seno de la respectiva entidad, pueden ser señalados por el legislador como cargos de libre nombramiento y remoción. Estos empleos, constituyen justamente uno de los casos en los cuales con claras razones puede la ley introducir excepciones al principio general conforme con el cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.1 Así las cosas, no hay duda que el cargo de Directora de la UMATA del

municipio de Sasaima es de libre nombramiento y remoción. Definida la naturaleza del empleo de la actora, la Sala se dispone a analizar el acto administrativo por medio del cual se le retiró del servicio. De acuerdo con el Decreto 14 de 15 de febrero de 2001 proferido por el Alcalde del Municipio de Sasaima, el retiro de la actora se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a los servidores del municipio que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción. Lo anterior significa que el nominador podrá dejar sin efecto el nombramiento de tales 1 Sentencia C-599 de 24 de mayo de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa empleados discrecionalmente y sin ninguna motivación, por cuanto la ley presume que tal medida se aplica en aras de mejorar el servicio. Así pues, le asiste al administrado desvirtuar dicha presunción, en el sentido de evidenciar que los motivos del nominador al declararlo insubsistente no fueron las razones del servicio, sino un capricho de sus intereses particulares. En el presente asunto, la actora no demostró la desviación del poder en la decisión de insubsistencia, más aun, no realizó ningún esfuerzo probatorio por demostrarlo, pues la argumentación de sus pretensiones siempre se dirigieron a evidenciar que su cargo era de carrera y no de libre nombramiento y remoción, además de resaltar su excelente desempeño al frente de la Dirección de la UMATA del Municipio de Sasaima (Cundinamarca) Como lo ha reiterado esta Corporación, ni la idoneidad, ni la antigüedad, ni la capacidad y eficiencia del funcionario no amparado por

algún fueron de estabilidad, son condiciones suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Se requiere desvirtuar la presunción de que el acto se expidió por razones del servicio y que la decisión del nominador fue caprichosa y en aras de sus intereses particulares, lo que no sucedió en el presente caso. Tampoco comparte la Sala el argumento del actor, según el cual se desconoció lo ordenado en el parágrafo del artículo 64 de la Ley 101 de 1993 que consagra que para la vinculación del personal profesional y técnico de la UMATA, cuando esta forme parte de la estructura del municipio, se debe hacer con sujeción a las normas y procedimientos de la carrera administrativa, puesto que esta norma hace clara referencia a la posible planta de personal que puede ser vinculado a una Unidad Municipal de Asistencia Técnica y no a la Dirección de la Unidad, que debe ser ocupada por un empleado de confianza del Alcalde, dependa directamente de éste, trace políticas, planes y proyectos, por lo que legalmente, es considerado un empleado de libre nombramiento y remoción. Finalmente, del análisis del acervo probatorio para la Sala también es claro que la actora no se encontraba amparada por el fuero de maternidad toda vez que el acto de insubsistencia se suscribió el 15 de febrero de 2001 (fl. 3), y la licencia de maternidad se concedió por parte del Hospital Hilario Lugo de Sasaima, a partir del 6 de noviembre de 2000 (fl. 97), es decir, el acto fue suscrito con posterioridad a los tres meses después del parto, por lo que no opera la presunción de despido

por motivo de embarazo o lactancia consagrados en los artículos 21 del Decreto 3135 de 1968 y 39 y 40 del Decreto 1848 de 1969. Así las cosas y sin necesidad de realizar otro tipo de elucubraciones, se concluye que el acto acusado se ajusta a derecho y, por ende, debe ser confirmada la sentencia del Tribunal por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 8 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por ZULMA ROCÍO GÓMEZ GALEÓN. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO