CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05000-01(3038-04)-2008

CARRERA ADMINISTRATIVA - Termino de duración de la provisión o el encargo / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - La falta de técnica en la expedición del acto administrativo carece de virtualidad para enervar la legalidad de la decisión / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Procedencia por facultad discrecional. No genera fuero de estabilidad / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - La presunción de legalidad puede desvirtuarse probando la desviación de poder En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º. Dispone: …El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados”. Si bien la modalidad de retiro del empleado con carácter provisional era la declaratoria de insubsistencia, debe entenderse que cumplida la condición en el caso concreto, es decir, finalizado el encargo hecho al titular del cargo que ocupaba la demandante la decisión adoptada por la

administración fue la de dar por terminada la provisionalidad de acuerdo con la facultad que para el efecto le asistía al nominador. La falta de técnica en la expedición del acto administrativo carece de virtualidad para enervar la legalidad de la decisión. Respecto a la figura de la provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. Así las cosas, correspondía a la actora acreditar fehacientemente los supuestos sobre los cuales edificó los pedimentos de la demanda, de acuerdo con la preceptiva del artículo 177 del C. de P. C., haciendo uso del derecho que le asistía dentro de la oportunidad prevista por el legislador para solicitar y aportar las pruebas que considerara pertinentes, conducentes y necesarias. Una de las formas como podría haberse desvirtuado en el caso concreto la presunción de legalidad del acto, era demostrando que con la designación del nuevo funcionario el servicio desmejoró. Sin embargo, estos dos actos son independientes entre sí y la carencia de calidades del reemplazo no necesariamente afecta la validez de la declaratoria de insubsistencia. Ello sucedería –se insiste - en la medida en que se probara fehacientemente, como se dijo, una desmejora en la prestación del servicio que a su vez condujera a una desviación de poder. En casos como el presente, no obstante el desempeño laboral de la demandante, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la

eficiente prestación del servicio y que no está obligado a determinar expresamente en el acto por medio del cual, haciendo uso de la facultad legal, declara terminada la relación laboral; de ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto que contiene una decisión de esta naturaleza esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, circunstancia esta última que no se encuentra plenamente acreditada con las probanzas que se trajeron a colación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 7 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05000-01(3038-04)

Actor: ROSALBA GUERRERO GALINDO Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 26 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES La señora ROSALBA GUERRERO GALINDO, por conducto de apoderado, solicita a esta jurisdicción, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., que se declare la nulidad de la resolución número 0387 del 27 de febrero de 2001 expedida por el Contralor de Bogotá por la cual se dio por terminado su

nombramiento provisional en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 01 de la planta de personal de la Contraloría de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad desde el momento de su desvinculación hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. Además solicita que se dé aplicación a los artículos 176 y s.s. del C.C.A. Como hechos de la demanda expone que se vinculó a la Contraloría de Bogotá como personal supernumerario ante la Unidad de Personal desde febrero de 1998. Agrega que bajo esa denominación ha sido nombrada en forma continua por periodos de 3 meses, “(…) y algunas veces le ha sido prorrogada la vinculación como personal supernumerario hasta el 23 de junio de 1999…” (fl. 39) Mediante Resolución número 01367 del 23 de junio de 1999, fue nombrado provisionalmente para desempeñar el cargo de Provisional Universitario Código 340 Grado 01 de la planta de personal de la Contraloría de Bogotá. Advierte que como consecuencia de la sentencia de la Corte Constitucional C372 de 1999, que declaró inexequibles varios artículos de la Ley 443 de 1998, y que trajo como consecuencia la suspensión de todos los concursos que se adelantaban, el Departamento Administrativo de la Función Pública emitió la circular 1000-004 del 8 de septiembre de 1999, por medio de la cual autorizó a las

entidades para que proveyeran transitoriamente los empleos que se encontraran vacantes a través de las figuras de encargos o nombramientos en provisionalidad, mientras la Ley conformaba y organizaba una comisión que llevara a cabo un nuevo concurso. Por tal razón considera que el acto administrativo acusado adolece de vicios de procedimiento en su expedición, desvío de poder y falsa motivación, por cuanto la administración sólo podía desvincularla por motivos disciplinarios o por que se convocara un concurso para llenar la vacante de manera definitiva. Seguidamente hace un análisis de la figura de la provisionalidad, para concluir que gozaba de un régimen especial del nombramiento de provisionalidad hasta tanto el legislador expidiera las normas sobre carrera administrativa. Como normas violadas invoca los artículos 2,13,25,83,117,125,130,209 y 267 de la Constitución Política; 36 del Código Contenciosos Administrativo, la Ley 443 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1572. Así mismo considera violados los conceptos 1.213 de 1998 y 1.218 de 1999, proferidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, como las sentencias de la Corte Constitucional SU 250/98, T 800/98 y C 372 de 1999. El concepto de violación lo desarrolla a folios 45 a 48. En él reitera la vulneración de normas constitucionales y legales del acto acusado, en cuanto no respetó el régimen especial de provisionalidad en que se encontraba, del cual gozaba hasta tanto el legislador no reglamentara la carrera administrativa.

Complementa lo anterior diciendo que tanto la Constitución como la Ley establecen la exigencia de la motivación de todo acto administrativo, el cual debe ser real y relacionado con la decisión.

Contestación de la demanda: En la oportunidad procesal correspondiente la Contraloría de Bogotá contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y al exponer las razones y fundamentos de su defensa expresó que la desvinculación

de la demandante se llevó acabo con sujeción a las normas que rigen la carrera administrativa. Dijo, luego de hacer referencia a los tipos de ingresos al servicio público, que para dar cumplimiento a la Ley 617 de 2000, la cual ordenó reducir gastos de funcionamiento de los entes territoriales, se vio en la necesidad de reajustar la planta de personal existente debiendo entonces devolver al cargo de carrera al personal que se encontraba encargado o comisionado en otro empleo, lo que trajo como consecuencia la terminación del nombramiento de aquellos funcionarios que como la actora se encontraban provisionalmente en un cargo de carrera vacante porque al titular lo habían encargado o comisionado en otro. Con lo anterior, la entidad dice haber dado estricta aplicación al artículo 9 de la Ley 443 de 1998. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. Consideró, en síntesis, que la demandante se encontraba ocupando en provisionalidad un cargo sin pertenecer a la carrera administrativa, mientras la titular del mismo desempeñaba otro cargo en la entidad, por lo que una vez terminado el encargo la titular tendría que regresar a ocupar el cargo de carrera y

el funcionario provisional cesaba en el ejercicio de sus funciones. LA APELACION La parte actora insiste en los mismos argumentos plasmados en la demanda y agrega, en primer lugar, que siempre se desempeñó en la División de Participación Ciudadana, en la que nunca prestó sus servicios la señora Yaneth Bernal, quien para el Tribunal era la titular del cargo que provisionalmente desempeñaba ella, y en segundo término, adujo que la desvinculación se produjo previo a una reestructuración del ente fiscal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado en su concepto de fondo consideró que el nombramiento de la accionante era de por sí precario, pues además de no estar inscrita en carrera administrativa, la provisionalidad estaba supeditada al término de reemplazo temporal del empleo titular. En consecuencia, encontró acertada la decisión del a-quo, puesto que el acto demandado se sujetó a las previsiones contenidas en los artículos 8° y 9° de la Ley 443 de 1998. Como apoyo de su concepto trajo a colación la sentencia del 13 de marzo de 2003, Rad.4972-01, con ponencia del Dr. Tarcisio Cáceres Toro. CONSIDERACIONES El objeto de la presente litis se contrae a estudiar la legalidad de la resolución número 0392 del 27 de febrero de 2001 mediante la cual el Contralor de Bogotá dio por terminado el nombramiento provisional de la señora ROSALBA GUERRERO GALINDO en el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 01 de la planta de personal de la Contraloría de Bogotá.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, para la fecha en que se produjo el acto impugnado, la demandante era empleada sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrita en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación alguna de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio - fin primordial de la función pública - y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. El acto administrativo impugnado dio por terminado el nombramiento provisional efectuado a la demandante mediante la Resolución No. 01367 del 23 de junio de 1999 (fl.100). Como lo relata la entidad en su contestación (fls 68 y siguientes) y con fundamento en lo previsto en el artículo 8 de la Ley 443 de 1998, atendiendo necesidades del servicio, el Contralor de Bogotá nombró provisionalmente a la señora Guerrero Galindo, para desempeñar el cargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 01, de la planta de personal de la Contraloría, dado que la titular del mismo fue encargada mediante Resolución número 01223 del 2 de junio de 1999, para ocupar el cargo de Profesional Especializado Código 335, Grado 08 (fl. 96) En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º. Dispone:

“…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados” Si bien la modalidad de retiro del empleado con carácter provisional era la declaratoria de insubsistencia, debe entenderse que cumplida la condición en el caso concreto, es decir, finalizado el encargo hecho al titular del cargo que ocupaba la demandante (fl.90) la decisión adoptada por la administración fue la de dar por terminada la provisionalidad de acuerdo con la facultad que para el efecto le asistía al nominador (fl.98). La falta de técnica en la expedición del acto administrativo carece de virtualidad para enervar la legalidad de la decisión. Respecto a la figura de la provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. Así las cosas, correspondía a la actora acreditar fehacientemente los supuestos sobre los cuales edificó los pedimentos de la demanda, de acuerdo con la

preceptiva del artículo 177 del C. de P. C., haciendo uso del derecho que le asistía dentro de la oportunidad prevista por el legislador para solicitar y aportar las pruebas que considerara pertinentes, conducentes y necesarias. Una de las formas como podría haberse desvirtuado en el caso concreto la presunción de legalidad del acto, era demostrando que con la designación del nuevo funcionario el servicio desmejoró. Sin embargo, estos dos actos son independientes entre sí y la carencia de calidades del reemplazo no necesariamente afecta la validez de la declaratoria de insubsistencia. Ello sucedería –se insiste - en la medida en que se probara fehacientemente, como se dijo, una desmejora en la prestación del servicio que a su vez condujera a una desviación de poder. En casos como el presente, no obstante el desempeño laboral de la demandante, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a determinar expresamente en el acto por medio del cual, haciendo uso de la facultad legal, declara terminada la relación laboral; de ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto que contiene una decisión de esta naturaleza esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, circunstancia esta última que no se encuentra plenamente acreditada con las probanzas que se trajeron a colación. En este orden de ideas, no aparecen demostradas las causales de nulidad invocadas en la demanda, por lo que la Sala está en la obligación de confirmar la

sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Confirmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”- Sala de Descongestiónel 26 de febrero de 2004 dentro del proceso iniciado por la señora ROSALBA

GUERRERO GALINDO contra la CONTRALORIA DE BOGOTA.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO