CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05016-01(2987-04)-2006

SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – Los empleados de carrera tienen derecho a optar por ser incorporados en empleos equivalentes / INCORPORACION A EMPLEO EQUIVALENTE – A la administración no puede ser imputada la circunstancia de no encontrar cargos equivalentes para la incorporación / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – El empleado debe demostrar que se le desconoció su derecho preferencial a ser incorporado El artículo 139 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 6 del Decreto 2504 de 1998, dice que los empleados de carrera a quienes se les supriman los empleos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados en empleos equivalentes. Esto quiere decir que la supresión de la totalidad de las plazas de empleo ocupado por el demandante no puede considerarse como negación de la opción prevista por la ley porque subsistió la posibilidad de buscar una equivalencia. Ahora bien, el hecho de que no se haya producido la misma no implica quebrantamiento de la ley pues esta consagra dicha posibilidad en función del mejor servicio que debe prestar la administración. Si esta no pudo encontrar cargos equivalentes para la incorporación, tal circunstancia no le pude ser imputada. De otra parte debe decirse que también subsistió la posibilidad de ser incorporado en cargo equivalente en otras entidades. Aduce el actor que no se le reconoció el derecho preferencial a ser incorporado a la nueva planta de personal. En criterio de la Sala el demandante no demostró que se le hubiese desconocido el derecho preferencial a ser incorporado en la nueva planta de personal. Le correspondía indicar qué funcionarios con inferior derecho o con hoja de vida con menos méritos

fueron llamados a la nueva planta, quebrantando con ello su derecho. El actor no cumplió esta carga probatoria, motivo que lleva a desestimar su reclamo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05016-01(2987-04)

Actor: RICARDO DIONICIO MENA BURGOS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de febrero de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para pronunciarse respecto de una comunicación y negó las súplicas de la demanda formulada por Ricardo Dionicio

Mena Burgos contra el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. LA DEMANDA Mediante apoderado, RICARDO DIONICIO MENA BURGOS presentó el 26 de junio de 2001, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda encaminada a obtener la nulidad del Decreto Distrital 155 del 26 de febrero de 2001, por el cual el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. modificó la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital, y de la comunicación 421 - PRP - 1957 de 27 de febrero de 2001, mediante la cual se le

informó que el cargo de Celador 615 07, por él desempeñado en la Secretaría de Educación del Distrito Capital, había sido suprimido (Fls. 13 a 23). Como consecuencia, a título de restablecimiento, solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; el reconocimiento y pago de los sueldos, primas, prestaciones, emolumentos y demás adehalas dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta la del reintegro; considerar para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Su petitum lo basó en los siguientes hechos: Fue nombrado como celador de la Secretaría de Educación Distrital por Resolución No.253 del 8 de febrero de 1993. Mediante comunicación 421PRP - 1957 de 27 de febrero de 2001 la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. le informó que por Decreto Distrital 155 de 2001 su cargo de Celador 615-07 había sido suprimido. Por estar inscrito en el registro público de carrera administrativa se le dio la opción de escoger entre ser reincorporado o recibir una indemnización. Manifiesta que le hubiese gustado optar por la reincorporación pero que finalmente prefirió guardar silencio. Declara que laboró unos días más después de la orden de supresión pero que sólo le pagaron salarios hasta el día 28 de febrero de 2001. El parágrafo del artículo 41 de la Ley 443 de 1998, que sirvió de motivación para la

expedición del Decreto Distrital 155 de 2001, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999 luego el estudio que sustentó la supresión de los empleos de celador debió ser aprobado por el Departamento Administrativo de la Función Pública (sic). Se violaron los artículos 1, 2 y 4 de la Constitución porque la entidad demandada, con la supresión, violó el derecho al trabajo, que es uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho y se apartó de los fines del Estado.

NORMAS VIOLADAS.

Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 25 ,39, 53, 54, 90 y 125. Decreto 1568 de 1998, artículo 44. Decreto 1572 de 1998, artículos 133, 135 y 149. Ley 443 de 1998, artículos 1, 37 y 41. Ley 617 de 2000. LA SENTENCIA El a quo, mediante sentencia de 4 de febrero de 2004, se declaró inhibido para pronunciarse sobre la comunicación de 27 de febrero de 2001 y negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: La comunicación 421 – PRP – 11957 del 27 de febrero de 2001 no es un acto administrativo; por lo mismo no puede ser objeto de enjuiciamiento ante la jurisdicción contencioso administrativa. El Alcalde Mayor de Bogotá, con fundamento en el artículo 325, numeral 7, de la Constitución y en el artículo 38, numeral 9, del Decreto 1421 de 1993, Estatuto Distrital, en busca de racionalizar el gasto público del Distrito y desarrollar, en

concreto, los principios de eficiencia y economía, profirió el Decreto 155 del 26 de febrero de 2001, a través del cual suprimió 2827 cargos, entre ellos el del demandante. No se observa en la supresión de cargos desviación de poder. La decisión fue simplemente el desarrollo de una competencia constitucional y legal del Distrito, que busca la protección del interés general. El decreto demandado, para disminuir el efecto causado con la supresión, estableció una indemnización y un procedimiento, en igualdad de condiciones, que garantiza los derechos previstos en la ley. Para llevar a cabo la supresión de cargos ordenada en el Decreto 155 del 26 de febrero de 2001 la Secretaría de Educación Distrital efectuó previamente un estudio técnico, que fue avalado por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El proceso de reestructuración se ajustó al ordenamiento que rige a todas las entidades públicas (Fls. 120 a 130). EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación con los siguientes argumentos: La Secretaría de Educación Distrital al contratar el servicio de vigilancia con una empresa privada incurrió en un gasto anual de $58.996’398.619.30, suma cinco veces mayor de la que se pagó a los celadores retirados. Está demostrado dentro del proceso que tanto la Secretaría de Hacienda Distrital como la Oficina del Servicio Civil rindieron conceptos y estudios favorables para suprimir los cargos, con el argumento de que acabando la planta de cargos y contratando con particulares se ahorraría dinero y se cumpliría con la ley de ajuste

fiscal; esta situación no se configuró, lo que hace que el Decreto 155 de 2001 se considere falsamente motivado. (Fls. 139 a 140).

CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico Consiste en decidir si procede el reintegro del demandante, RICARDO DIONISIO MENA BURGOS, al cargo de Celador 615-07 de la Secretaría de Educación del

Distrito Capital de Bogotá. Para ello deberá pronunciarse la Sala sobre la legalidad del Decreto 155 del 26 de febrero de 2001, “Por el cual se modifica la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital”, en cuanto afectó al actor, y del oficio 421 PRP 1957 del 27 de febrero de 2001, suscrito por la Subdirectora de Personal Administrativo de la Secretaría de Educación Distrital, por el cual se le informó al demandante la supresión de su cargo (Fls. 2 a 5 y 6 a 7 cuaderno principal).

2. Hechos probados El demandante fue nombrado, mediante Resolución No.253 del 8 de febrero de 1993, en el empleo de Auxiliar de Servicios Generales I-CCelador, dependiente de la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Distrital (Fl. 9 cuaderno principal).

Según anotación del 13 de abril de 1994 fue inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa en el empleo de Auxiliar de Servicios Generales, Código I-C (Fl. 12 cuaderno principal). Por Resolución No. 2592 del 23 de marzo de 2001 se liquidó, se reconoció y se ordenó el pago, a su favor, de una indemnización por supresión del cargo por la

suma de $ 6’384.702.oo (Fls. 11 y 12) 5.3. Análisis de la Sala La Sala confirmará la decisión del Tribunal en cuanto se declaró inhibido para pronunciarse sobre el contenido del oficio 421 PRP 1957 del 27 de febrero de 2001, suscrito por la Subdirectora de Personal Administrativo de la Secretaría de Educación Distrital, por el cual se le informó al demandante sobre la supresión de su cargo, pues el mismo constituye una mera comunicación de la supresión que no crea, modifica ni extingue derecho alguno, es decir, no tiene el carácter de acto administrativo y por lo tanto no es enjuiciable ante esta jurisdicción. Además, confirmará el ordenamiento que negó las súplicas de la demanda respecto del Decreto 155 del 26 de febrero de 2001, “Por el cual se modifica la planta global de cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital”, por las siguientes razones: Para el demandante la administración hizo uso indebido de las facultades para suprimir cargos pues no tuvo en cuenta el mejoramiento del servicio, prueba de ello es que la función desarrollada por él se mantiene mediante contratistas de prestación de servicios de vigilancia y aseo. Es cierto, conforme aparece probado en el plenario, que el Distrito Capital de Bogotá suscribió con las empresas Consorcio Vigilancia Acosta – Coservicrea – Granadina, Americana de Vigilancia, Consorcio Asocecol Ltda – Seguridad Dincolvip, Seguridad Atempi Ltda, Vigilantes Marítima Comercial Ltda, Consorcio Vigilancia Santafereña y Cia Ltda – Seguridad Central Ltda y Guardianes

Compañía Líder Seguridad Ltda, Serviconfor Ltda, Vise Ltda, contratos de vigilancia para cumplir las funciones que en su momento desarrolló el actor. (cuaderno 2) Según el estudio técnico que sustentó la supresión de empleos de celadores se presenta un “Alto costo en la prestación del servicio de aseo y vigilancia con funcionarios de la SED. A manera de ejemplo un turno de vigilancia privada de 24 horas tiene un costo promedio de $2’350.000.oo mensuales. Para cubrir un turno igual de 24 horas con personal de la SED este tiene un costo promedio de $4’145.412, sin incluir los costos de supervisión, dotación y medios de comunicación.” (Fls. 41 y 89). De acuerdo con lo anterior, la determinación de cambiar la vigilancia prestada por celadores de planta de la Secretaría de Educación por la seguridad a cargo de empresas de vigilancia privada representa un ahorro importante de recursos que bien puede sustentar la decisión tomada. La circunstancia de que se siguiera cumpliendo la misma actividad por otros medios no es motivo válido para considerar que la administración incurrió en actos ilegales. Ella tiene a su cargo la responsabilidad de propender por la mejor prestación del servicio; si considera que la contratación de la vigilancia con empresas privadas es la forma más adecuada de lograr ese propósito bien puede hacerlo, por razones como las esgrimidas en el estudio técnico, economía de costos cuyos ahorros van a ser destinados al aumento de cupos educativos y de cargos docentes. Dice el demandante que como se suprimió la totalidad de los cargos se hizo imposible ejercer el derecho al reintegro.

La Sala desestimará este argumento puesto que el artículo 139 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 6 del Decreto 2504 de 1998, dice que los empleados de carrera a quienes se les supriman los empleos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados en empleos equivalentes. Esto quiere decir que la supresión de la totalidad de las plazas de empleo ocupado por el demandante no puede considerarse como negación de la opción prevista por la ley porque subsistió la posibilidad de buscar una equivalencia. Ahora bien, el hecho de que no se haya producido la misma no implica quebrantamiento de la ley pues esta consagra dicha posibilidad en función del mejor servicio que debe prestar la administración. Si esta no pudo encontrar cargos equivalentes para la incorporación, tal circunstancia no le pude ser imputada. De otra parte debe decirse que también subsistió la posibilidad de ser incorporado en cargo equivalente en otras entidades. Aduce el actor que no se le reconoció el derecho preferencial a ser incorporado a la nueva planta de personal. En criterio de la Sala el demandante no demostró que se le hubiese desconocido el derecho preferencial a ser incorporado en la nueva planta de personal. Le correspondía indicar qué funcionarios con inferior derecho o con hoja de vida con menos méritos fueron llamados a la nueva planta, quebrantando con ello su derecho. El actor no cumplió esta carga probatoria, motivo que lleva a desestimar su reclamo. Explica el demandante que se incumplió lo dispuesto por la Ley 617 de 2000, artículo 71, en la medida en que los pagos por conceptos de indemnizaciones de

personal en proceso de reducción de planta no se pueden obtener de los gastos de funcionamiento. La Sala no se pronunciará sobre este aspecto pues atañe a materias de índole fiscal y de ejecución presupuestal, ajenas a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que aquí se debate. La Sala estima que el Alcalde Mayor de Bogotá actuó en forma adecuada y legal pues la facultad a la que se refieren el artículo 315, numeral 7, de la Constitución y el artículo 38, numeral 9, del Decreto Ley 1421 de 1993 puede ejercerse en función de las necesidades del servicio. Esto es, si sólo era necesario afectar una parte de la planta hizo bien en proceder de tal manera pues no requería hacerlo con la restante. Estima el demandante que el Decreto 155 del 26 de febrero de 2001 está afectado de falsa motivación porque invoca razones de economía, que no corresponden a la decisión de suprimir los cargos de celador. De acuerdo con el estudio técnico adelantado, ya lo dijo la Sala, la supresión del cargo del demandante se explica razonablemente por la necesidad de aminorar costos en vigilancia mediante la contratación de empresas que pudieran cumplir dicho cometido a un precio más favorable y por el requerimiento de contar con recursos económicos para ampliar el número de cupos escolares y de plazas docentes que demandaba la educación en el Distrito Capital. Por lo tanto el decreto impugnado se encuentra debidamente sustentado en las razones de índole económica que fueron invocadas. Por ello el Decreto 2504 de 1998, artículo 6, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1572 de 1998, establece que la modificación de una planta de personal

está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de racionalización del gasto público y mejoramiento de los niveles de eficiencia, eficacia y economía de las entidades públicas. Considera el demandante que el criterio de objetivo misional dado como fundamento para la supresión de empleos de celadores es subjetivo y, por ello, inválido para sustentar el decreto cuestionado. La Sala advierte que tal criterio resulta razonable si se toma en cuenta que el fin para el cual se estableció la Secretaría de Educación Distrital es hacer efectivo el derecho constitucional a la educación de los habitantes del Distrito. Luego si una evaluación como la realizada por el estudio técnico concluye que más del 50% del personal estaba dedicado a labores distintas de las que correspondía y, por ello, era menester tomar decisiones como la contenida en el decreto impugnado, el criterio del objetivo misional de la entidad consulta adecuadamente las necesidades del servicio a las que deben responder las determinaciones en los órganos del Estado (Fl. 41 cuaderno principal). Por las razones señaladas se negarán las pretensiones de la demanda.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 4 de febrero de 2004 del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala de Descongestión-, Subsección “B”, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por RICARDO DIONICIO MENA BURGOS, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.073.048 de Córdoba, Nariño, contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL. RECONOCER personería a la doctora CLARA CECILIA DUEÑAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.755.686 de Bogotá y Tarjeta Profesional No. 37.185 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en defensa de los intereses del Distrito Capital, Secretaría de Educación, en los términos y para los efectos del poder visible a folios 145 del cuaderno principal.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE