CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05070-01(5165-05)-2009

TERCERO INTERVINIENTE – Regulación legal / TERCERO INTERVINIENTE – Compañera permanente. Sustitución pensional De acuerdo con la normativa trascrita (artículo 185 del Decreto 1211 de 1990 y artículo 9 de la Ley 447 de 1998) la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite; sin embargo, como ya lo ha precisado la Sala, la aplicación e interpretación de dicha normatividad debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales. Lo antes dicho porque las normas del Ejército y Fuerzas Militares no incluían a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, en el artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional, quien tiene los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTICULO 146 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 52

SUSTITUCION DE LA ASIGNACION DE RETIRO A CONYUGE

SOBREVIVIENTE Y COMPAÑERA PERMANENTE – Pago compartido.

Elemento material. Convivencia y amparo familiar Conforme a las pruebas aludidas para la Sala es claro que al momento del

deceso del causante este no hacía vida marital con la cónyugedemandante, por voluntad del finado y que esté último decidió formar otro hogar, pero que dependía económicamente del causante, quien debía suministrar alimentos. Al respecto conviene señalar que el artículo 411 del Código Civil señala los titulares del derecho de alimentos, el que por regla general son familiares y todas aquellas personas que por sus condiciones especiales los requieran. La anterior obligación tiene su fuente Constitucional en el principio de Solidaridad Social de que trata el numeral 2º del artículo 95 de la Carta Política. De otro lado, también esta probado que la compañera permanente, señora Graciela Bernal, convivió y formó una familia con el finado por cerca de veintiséis (26) años hasta su fallecimiento. Conforme al panorama descrito la Sala en aplicación prevalente de un criterio material en procura del obtener la protección del grupo familiar encuentra razonable otorgar la asignación de retiro que devengaba el causante de forma compartida. El anterior aserto porque, como ya se indicó, del material probatorio se deduce que las dos señoras pueden ser beneficiarias de la sustitución pensional; la primera, porque tenía el vinculo conyugal vigente y además dependía económicamente del causante y, la segunda, porque materialmente vivió con el finado los últimos 26 años de su vida, conformando una verdadera familia. En suma mantuvieron relaciones afectivas y de apoyo con el causante durante su vida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 185 / LEY 447

DE 1998 – ARTICULO 9 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05070-01(5165-05)

Actor: LAUDITH SOFIA SOLANO DE ROZO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante y la tercera interviniente contra la sentencia de 4 de noviembre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera, negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Laudith Sofía Solano Rozo contra La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

La demanda Laudith Sofía Solano Rozo, por medio de apoderado, actuando en calidad de cónyuge supérstite del finado Sargento Mayor (R) del Ejército Nacional Carlos Julio Rozo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 097 de 22 de enero de 2001 expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que suspendió el pago de los haberes dejados de cobrar por el Sargento Mayor (r) del Ejercito Carlos Julio Rozo y el reconocimiento y

pago de la pensión de beneficiario causados por su fallecimiento; y 571 del 2 de marzo de 2001 expedida por el mismo funcionario, quien confirmó la resolución anterior. (Folios 10 a 14 y 31 a 40). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada pagarle la pensión sustitutiva de asignación de retiro, en su calidad de cónyuge sobreviviente beneficiaria, efectiva a partir de su deceso, debidamente actualizada y con los haberes dejados de cobrar por el causante; se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos legales y se condene en costas a la entidad demandada. Como fundamento de la acción impetrada expuso los siguientes hechos: El señor Sargento Mayor (r) del Ejército Carlos Julio Rozo devengaba una asignación de retiro desde el 1 de enero de 1991, reconocida por Acuerdo Número 677 de 1 de diciembre de 1960 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y aprobado por la Resolución No. 512 del 16 de febrero de 1961 del entonces Ministerio de Guerra. El causante contrajo matrimonio católico con la señora Laudith Sofía Solano el 2 de octubre de 1946 en Fonseca (Guajira), dentro del matrimonio se procrearon cuatro hijos, nunca se separó de bienes ni se divorció. El 9 de octubre de 2000 el señor Sargento Mayor (r) del Ejército Carlos Julio Rozo falleció. La demandante en su calidad de cónyuge sobreviviente pidió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la

pensión de beneficiaria y demás derechos de dicho suboficial. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la Resolución No. 0097 de 22 de enero de 2001, resolvió "dejar suspendido el pago de los haberes dejados de cobrar por el señor Sargento Mayor (r) del Ejército CARLOS JULIO ROZO y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios causada por su fallecimiento a la señora LAUDITH SOFIA SOLANO DE ROZO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 20.009.692 de Bogotá, en calidad de cónyuge y a la señora GRACIELA BERNAL con cédula de ciudadanía No. 20.315.118 de Bogotá, en su calidad de compañera permanente, hasta tanto la jurisdicción competente determine a cuál de las dos peticionarias le corresponde el derecho". Inconforme con lo anterior, la actora interpuso Recurso de Reposición, el que fue resuelto por la Resolución 0571 de 2 marzo de 2001 confirmándola; esta decisión le fue notificada personalmente el 12 de marzo de 2001. Normas violadas Con la corrección de la demanda indicó como violado, el artículo 9º de la Ley 447 de 1998; Decreto Ley 1211 de 1990; arts, 18, 19, 20, 23, 70, 75 a 77, 82, 84, 85, 88, 89, 92, 120, 124, 320, 330, 396, 398 y ss. del C.P.C.; Ley 33 de 1973, arts. 1 y 2; Ley 71 de 1988, art. 10; Decreto 1160 de 1989, arts. 5

y 7. Intervención tercero interesado Intervino en el proceso la señora Graciela Bernal, por intermedio de apoderada judicial, debidamente constituida e impugnó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Solano de Rozo. (folios 86 a 95) Presentó una nueva demanda para que se declare la anulación de los actos acusados y se ordene el reconocimiento y pago por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de la pensión de beneficiarios y los haberes dejados de cobrar por el Sargento Mayor (r) CARLOS JULIO ROZO, a la interviniente en su calidad de compañera permanente que fue del causante por más de 25 años y con quien tuvo dos hijos actualmente mayores de edad. El decujus, rompió todo vínculo con la demandante tal como consta en el comunicado que presentó el 9 de agosto de 1996 a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares donde informó de la convivencia con la accionante por más de 30 años lo que generó la expedición del carné de afiliación al seguro social como beneficiaria. Además, el causante fue demandado y condenado por alimentos el 27 de febrero de 1997. En esta nueva demanda señaló como violados los artículos 13, 15, 42, 46, 48, 49 y 89 de la Constitución Política; 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; 7, 10 y 11 del Decreto 1889 de 1994. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, admitió esta nueva demanda presentada por la señora Graciela Bernal (folio 134).

La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera, en sentencia de 4 de noviembre de 2004, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones (folios 226 a 235): Precisó que el problema jurídico se circunscribe únicamente a definir si los actos administrativos acusados se ajustan a las normas que regulan el régimen de las Fuerzas Militares. Señalo que el artículo 9° de la Ley 447 de 1998, preceptúa: El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extra judicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge superstite. Citó el artículo 237 del Decreto 1211 de 1990 que dispone que si se presenta controversia judicial entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspenderá, hasta tanto no se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de esta cuota. Las Resoluciones acusadas fueron expedidas de conformidad con lo establecido en el arto 237 del Decreto 1211 de 1990, que ordena la suspensión del pago del derecho discutido. En consecuencia la conducta del Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al expedir los actos administrativos acusados, se encuentra ajustada a la ley, por

cuanto la entidad no puede desconocer la existencia de la controversia que se suscita entre la cónyuge supérstite y la supuesta compañera permanente, en torno a establecer cual de ellas debe ser la beneficiaria de la sustitución pensional No se evidencia una conducta ilegal por parte de la entidad demandada, por cuanto al momento de percatarse de la existencia de dos personas que solicitan la sustitución pensional, procedió a suspender el pago mientras la Justicia Ordinaria decide. Consideró que el Tribunal no podía restablecer derecho alguno a las demandantes por concepto de la sustitución pensional del causante ya que el acto administrativo demandado no otorgó dicho derecho a favor de las actoras y el control de legalidad debe ceñirse a establecer si la Administración actuó conforme a derecho, más no a decidir a cuál de las dos le asiste mejor derecho para la sustitución de la pensión. Citó la sentencia N° 11743 de 1998 del 5 de Noviembre de 1998 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, proferida por esta Corporación, que precisó que cuando se aporten dos registros civiles de matrimonio la jurisdicción especializada es la que debe definir cual de estos es válido. El recurso de apelación La demandante de folios 253 a 256 y la tercera interviniente de folios 247 a 252 interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: La Tercera Interviniente El derecho reclamado es el de la sustitución pensional que legítimamente la asiste y que a la fecha no ha sido reconocido por la entidad.

El causante falleció el día 9 de octubre de 2000, en el municipio de Sopó donde residía con su núcleo familiar conformado por su compañera permanente y sus dos hijos haciendo uso, goce y disfrute de la pensión reconocida. La Caja dejó suspendido el derecho a sustituir el beneficio pensional a la peticionaria causando un enorme e irremediable perjuicio, afectando sus diferentes esferas física, psíquica y social, su congrua subsistencia, por cuanto le limitó el único ingreso que le permite continuar una vida acorde a su situación de salud y la condición personal y social, conservada durante el tiempo que permaneció la convivencia por más de 30 años. La pensión del causante se encontraba afectada por alimentos desde el mes de junio de 1998, decretados a favor de la demandante, según Providencia de 27 de febrero de 1998 del Juzgado Tercero de Familia y remitida formalmente por el Juzgado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, hecho que además por corresponder a una decisión judicial, respeta y comparte la recurrente. La apelante reclama su derecho a la sustitución como compañera permanente, amparada en la Constitución, la legislación vigente y los reiterados pronunciamientos proferidos por las Altas Cortes, frente a casos similares. La suspensión del derecho contenida en las Resoluciones emitidas por la Dirección de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, causa un perjuicio irremediable a la peticionaria, que consagro su vida de juventud a la familia conformada con el causante y permaneció con él en las buenas y en las malas

hasta el final de su existencia. Igualmente reclama el derecho a la sustitución de la pensión que disfrutaba el causante y pide conservar el derecho otorgado por el Juzgado Tercero de Familia a la demandante en la proporción de su asignación inicial y hasta que ello sea posible. Señaló que desde el momento mismo del fallecimiento del de cujus ha estado totalmente desprotegida y la vulneración no ha cesado, por ello pide se le reconozca el derecho que legítima y legalmente le corresponde, y que se reconozcan y pague las acreencias y derechos dejados de percibir desde el día del fallecimiento, con la indexación a que haya lugar. La demandante La demandante, quien fuera cónyuge supérstite del finado, señaló que la definición atinente al estado civil debe resolverse por la Jurisdicción Ordinaria en el correspondiente proceso; pero que la controversia judicial sobre si la cónyuge sobreviviente tiene derecho a la pensión de su marido fallecido frente a la compañera permanente debe decidirse por esta Jurisdicción como dispone el artículo 237 del Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 9 de la Ley 447 de 1998. Como fundamento de su aserto, citó la sentencia del 18 de mayo de 2000, radicación número 1254-98, actor: Julia María Potes de Zapata. Consejero ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, que señaló: "Mientras no se prueben los hechos consignados en la ley como causales de pérdida del derecho en cabeza del cónyuge supérstite mal podría aquél ser desplazado; en caso de controversia entré éste y el compañero o la compañera la carga de

la prueba la soportarán los últimos.”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado esta Sala entra a proferir sentencia. Consideraciones de la Sala El problema Jurídico Consiste en determinar a quién corresponde el derecho al pago de la sustitución de la asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al Sargento Mayor (r) del Ejército Nacional Carlos Julio Rozo (q.e.p.d.). Contienden por esta la demandante Laudith Sofía Solano de Rozo, en calidad de cónyuge, y Graciela Bernal, como compañera permanente. Los actos acusados Las Resoluciones Nos. 097 del 22 de enero de 2001 y 571 del 2 de marzo de 2001, por medio de las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares suspendió el pago de la asignación de retiro reconocida al Sargento Mayor (r) del Ejército Nacional, Carlos Julio Rozo, “hasta tanto la jurisdicción competente” determine a quién le corresponde este derecho. Decisión del Tribunal El A quo señaló que lo pretendido en este proceso es la definición del estado civil de las contendientes y que esta jurisdicción no es competente para decidir este punto sino la Jurisdicción Ordinaria. Como ya se indicó, en las pretensiones de la demanda se pidió la anulación de los actos administrativos por los cuales se suspendió el derecho a percibir la sustitución de la asignación de retiro que recibía el causante. La demanda fue admitida por el Tribunal en auto del 15 de febrero de 2002 (folio 54); y la contrademanda o demanda de reconvención presentada por la tercera interviniente, señora Graciela Bernal, fue admitida por auto del 8 de

julio de 2003 (folio 134). En otras palabras el Tribunal aceptó y fijó el litigio en esas condiciones. En el presente asunto no se está discutiendo el estado civil de las personas, se define, conforme al artículo 85 del C.C.A., el derecho de las demandante y tercera interviniente a percibir la asignación de retiro que en vida disfrutaba el señor Carlos Julio Rozo (q.e.p.d.); es decir, se acusan los actos administrativos que lesionan los derechos de las intervinientes porque no definen quien debe percibir la citada prestación. Empero esta Corporación ha señalado que no es competente para definir el Estado Civil de las personas, hipótesis que ocurre cuando, como en la providencia citada por el A quo, concurren a reclamar dos (2) personas que dicen tener la misma condición de cónyuges y aportan el correspondiente registro civil de matrimonio, de manera que sólo una vez despejada la duda de cuál esponsal es el válido, esta Corporación se puede pronunciar con respecto a los presuntos derechos a sustituir las pensiones o asignaciones de retiro. En otras palabras se revocará en todas sus partes la sentencia apelada para, en su lugar entrar a definir la legalidad del acto acusado. Análisis de la Sala Cuestión Previa De la legitimación procesal del tercero inteviniente para contra demandar. El Código Contencioso Administrativo, en su artículo 146, establece: “Articulo 146. Intervención de terceros. En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se la tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única

instancia. En los procesos de nulidad y restablecimiento, el derecho a intervenir como parte coadyuvante o impugnadora se le reconocerá a quien en la oportunidad prevista en el inciso anterior demuestre interés directo en las resultas del proceso. […].”. El artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa: “Artículo 52. Intervenciones adhesivas y litisconsorcial. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia. El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio. Podrán intervenir en un proceso como litis consortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. La intervención adhesiva y litisconsorcial es procedente en los procesos de conocimiento, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia, desde la admisión de la demanda. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes.

Cuando en el acto de su intervención el litisconsorte solicite pruebas, el juez las decretará si fueren procedentes y las considera necesarias. Si estuviere vencido el término para practicarlas o lo que restare de éste no fuere suficiente, otorgará uno adicional hasta de diez días. Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente. La intervención anterior a la notificación del demandado, se resolverá luego de efectuada ésta. El auto que acepte o niegue la intervención es apelable.”. En el presente asunto, si bien la demanda fue presenta por la cónyuge supérstite del causante señor Carlos Julio Rozo (q.e.p.d.), la señora Graciela Bernal ostenta la calidad de tercero con interés directo en el resultado del proceso1, y por ello, podía intervenir para solicitar el reconocimiento de la 1 El artículo 207-3 del C.C.A., ordena vincular a los interesados directos en el resultado del proceso, como en este caso lo era la sedicente compañera permanente del causante. sustitución pensional que deriva de su condición de compañera permanente del causante. Normatividad Aplicable El Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 185 dispone: “Articulo 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. […]”. Por su parte, el artículo 9 de la Ley 447 de 1998, preceptúa: “ARTICULO 9º. - Modifícase el inciso 2o. del artículo 188 del Decreto legislativo número 1211 de 1990, el cual quedará así: "El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge superstite". Modifícase el parágrafo del artículo 195 del Decreto legislativo número 1211 de 1990, el cual quedará así: "El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista sentencia judicial o extrajudicial de cuerpos, o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge superstite. Los cónyuges que no hayan consolidado el derecho a obtener la sustitución pensional bajo la vigencia de los artículos 188 y 195 del Decreto legislativo 1211 de 1990, podrán obtenerlo en adelante,

de conformidad con el presente artículo, cuando presenten a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, copia debidamente autenticada de la sentencia judicial que le haya reconocido dicho derecho". De acuerdo con la normativa trascrita la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite; sin embargo, como ya lo ha precisado la Sala, la aplicación e interpretación de dicha normatividad debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales. Lo antes dicho porque las normas del Ejército y Fuerzas Militares no incluían a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, en el artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional, quien tiene los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite. Al respecto conviene señalar que existían disposiciones de alcance general que reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (artículo 1) , 113 de 1985 (artículo 2), 71 de 1988 (artículo 3) y 100 de 1993 (artículo 74)

y que, estos desarrollos normativos permitían advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes. La Sala, en reciente sentencia ha acogido los criterios de equidad, prevalencia del elemento material de convivencia y amparo de la familia para definir asuntos como el aquí planteado2, en los siguientes términos: 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 200012331000199803804 01 No.

Interno: 6082-2002 Actor: MARIA QUINTINA GARCIA CASTILLA, Magistrado Ponente Dr.

Jesús María Lemos Bustamante. “ La Jurisprudencia de Colombia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. Es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho. […] a la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Adicionalmente, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los

que legitiman el derecho reclamado. En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional. Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado3. En el caso concreto, al valorar el material probatorio allegado a instancia de las partes, encuentra la Sala acreditados supuestos de hecho que legitiman el derecho tanto de la cónyuge como de la compañera del causante. […] Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica 3 Exp. No. 13001-2331-000-2000-0129-01. No. Interno: 4369-2002 Actor: Rosario

Domínguez de Cozzarelly M. P. Tarsicio Cáceres Toro. compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro. No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera.”. Conforme a estos postulados la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración.

Solución al caso concreto: La entidad demandada, mediante Acuerdo No. 677 del 1 de diciembre de 1960 de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, aprobado por la Resolución 512 del 16 de febrero de 1961 del hoy Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó pagar al Sargento Mayor de Ejército la asignación de retiro correspondiente (folio 191).

Al fallecer el citado suboficial concurrieron a reclamar la sustitución pensional la demandante, Laudith Sofía Solano de Rozo, en calidad de cónyuge supérstite, y Graciela Bernal, en calidad de compañera permanente. - La actora contrajo matrimonio con el Sargento Carlos Julio Rozo el 2 de octubre de 1946 según lo certificó el Notario del Circulo del Municipio de Fonseca (Guajira), en este documento no aparece nota marginal sobre la anulación o cesación de los efectos civiles del matrimonio, lo que hace presumir su vigencia. Existe prueba de que la demandante dependía económicamente del causante, pues de folios 172 a 176 obra sentencia del 27 de febrero de

1998, proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, en donde se declaró que el finado Carlos Julio Rozo, estaba obligado a dar alimentos a su cónyuge señora Laudith Solano de Rozo, es más en esa misma sentencia se indicó que el causante confesó que la actora vivía en una casa que estaba a su nombre, que ella “ha vivido de lo que él le mandaba” y, en el denominado acápite de hechos precisó que el finado “repudió” a la señora Solano para escoger la vida placida y tranquila en las afueras de Bogotá . Según el contenido de los actos administrativos que se aportaron en sede administrativa, las declaraciones extrajuicio de las señoras Carmen Adalgisa García vda de Alomía y Merle María García de Medina, son contestes en señalar que la demandante dependía económicamente del difunto (folio 103). - En lo que se refiere a la compañera permanente, señora Graciela Bernal, obran sendas declaraciones en vida otorgadas por el causante en el que señala su convivencia con ella por más de 26 años. “Sopo, Agosto 8 de 1996.

[…] Yo, CARLOS JULIO ROZO, Sargent