CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05146-01(5146-05)-2009

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Procedencia por facultad discrecional. Antecedentes jurisprudenciales / EMPLEO EN PROVISIONALIDAD - No goza de fuero de estabilidad / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No requiere motivación En sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso 1834-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Con fundamento en esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y

que la situación en provisionalidad no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aún cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del decreto 1572 de 1998, prevé: (…) Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión, pues los preceptos antes citados, no lo exigen. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su

remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 / DECRETO 2400 DE 1968ARTICULO 107 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 7 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 INCISO 2

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No convierte el cargo de carrera en libre nombramiento y remoción. No puede reclamar ningún fuero de estabilidad / CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOSAfectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los nombrados en provisionalidad La Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de

personal de determinada entidad. Es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 INCISO 2;

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de funcionaria no inscrita en el escalafón de carrera administrativa. Este acto no requiere motivación / PROVISIONALIDAD - Esta forma de vinculación no genera fuero de estabilidad / CARGA DE LA PRUEBA - Le incumbe a la parte actora / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Son presupuestos del ejercicio del cargo y no limitantes de la facultad discrecional La demandante no fue, ni ha sido jamás funcionaria inscrita en el escalafón de la

carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Es decir que se trataba de una empleada con nombramiento provisional, que podía ser válidamente retirarla del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad. Ahora bien, respecto del argumento planteado por la actora, de que podía permanecer en el cargo hasta que se designara al vencedor del concurso, la Sala ha de sostener que si bien la entidad estaba en la obligación de adelantar y/o continuar con el trámite del concurso para proveer el cargo, cierto es, que con ocasión de la sentencia C-372 de 1999 de la H. Corte Constitucional, ejecutoriada el 12 de julio del mismo año, mediante la cual se estudió la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 443 de 1998, y en lo referente a los procesos de selección que se encontraban en trámite y sobre la provisión de los empleos de carrera administrativa, se determinó

que las entidades del orden nacional, distrital y territorial perdían competencia a partir de ese momento para adelantar, convocar o continuar con dichos procesos, concluyendo que tal competencia radicaba únicamente en la Comisión Nacional del Servicio Civil. De tal suerte que la entidad demandada, después de iniciados los efectos de la sentencia en cita, no estaba facultada para adelantar o continuar ningún concurso de méritos. La declaratoria de insubsistencia de la actora, además de haber sido posterior a la sentencia referida, se realizó en uso de la facultad discrecional que la ley le otorga al nominador, para remover libremente a los empleados que no se hallen amparados por fuero alguno que les brinde estabilidad relativa y en aras del servicio público. También carecen de sustento para efectos de declarar la ilegalidad del acto acusado las aseveraciones realizadas por la parte actora en la apelación, respecto de que no posee ningún llamado de atención en la hoja de vida. La sola prueba de la idoneidad de la accionante no es suficiente para deducir una desviación de poder del acto administrativo que declara la insubsistencia, pues, como antes se dijo, otros motivos, ajenos a la buena o mala conducta laboral de la parte actora pudieron ser la razón que impulsó al nominador para proferir el acto cuya nulidad se impetra. Además, el buen desempeño laboral es presupuesto del ejercicio del cargo y no una limitante de las potestades discrecionales del nominador.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998

NOTA DE RELATORIA: Ver Corte Constitucional, sentencia, Exp. C-372 de

1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05146-01(5146-05)

Actor: ANA MYRIAM MORALES GALINDO Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de 2004 por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 1055 del 30 de agosto de 2000 (fl. 63) expedida por el Secretario de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 13 adscrita a la Secretaría de Gobierno. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirada del servicio o a otro de igual o superior categoría y remuneración y se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación.

Como hechos de la demanda, expone que fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución 1047 del 28 de mayo de 1997 en el cargo de Profesional Universitario Código 110 Grado 13 adscrita a la Secretaría de Gobierno Distrital, asignándole las funciones de contadora en el Fondo de Desarrollo Local de Fontibón, para posteriormente ser asignada como Analista Económico del mismo fondo. El 18 de diciembre de 1998 fue trasladada en el mismo cargo al Fondo de Desarrollo Local de Suba. Mediante Decreto 3033 del 29 de diciembre de 1998 se ajustó la nomenclatura de los cargos de la entidad, al nuevo sistema de clasificación de los empleos en la Secretaria de Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 1569 del 5 de agosto de 1998, incorporándola en el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 13, para finalmente ser trasladada en octubre de 1999 al Fondo de Desarrollo Local de Usme. Se inscribió en la Convocatoria No. 004 / 99, superó la prueba de conocimientos pero reprobó la entrevista; el 1 de junio de 1999 presentó recurso ante la Comisión de Personal de la Secretaría de Gobierno. Mediante comunicación del 25 de agosto de 1999, la Dirección de Gestión Humana le informó que los procesos de selección de carrera administrativa quedaron suspendidos. Por oficio 0010 - 3097 del 1 de septiembre de 2000 se le informó que había sido declarada insubsistente, mediante Resolución 1055 del 30 de agosto de

2000. Sostuvo que en forma verbal le fue informado por el Jefe de Personal que

su retiro obedecía a petición expresa y verbal del jefe inmediato, esto es, el Alcalde Local de Usme. Que sin embargo, mediante comunicación calendada del 6 de septiembre de 2000 el citado Alcalde Local envió comunicación al Secretario de Gobierno solicitándole que reconsiderara la decisión por ser una funcionaria idónea en su cargo. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestióndenegó las pretensiones de la demanda (fls. 117 - 125). El a quo sostuvo que debido a la vinculación de la demandante como provisional en un cargo de carrera, se encuentra sujeta a dos eventualidades que no aseguran su estabilidad, esto es, a que la entidad realice el concurso para proveer el cargo o se vincule provisionalmente de manera discrecional, de tal suerte que su remoción se puede efectuar por parte de la autoridad nominadora en cualquier momento y sin necesidad de motivar el acto que así lo disponga. Sostuvo que la situación de la demandante era la de un servidor público nombrado en un cargo de carrera, en calidad de provisional, por lo que al ser vinculada en forma discrecional, la Administración podía removerla en cualquier momento con fundamento en el buen servicio público y el interés general. Por otro lado, afirmó que la idoneidad profesional para el ejercicio de los cargos y el buen desempeño de las funciones no otorgan la prerrogativa de permanencia en el empleo, “ya que la calidad en la prestación del servicio es lo mínimo que se le debe exigir a todo funcionario”. Que por el solo hecho de que el servidor haya laborado con eficiencia, responsabilidad y honestidad no se puede

afirmar que el acto acusado se encuentre incurso en causal de nulidad. Finalmente, hizo referencia a la declaratoria de insubsistencia masiva de varios funcionarios nombrados en provisionalidad, señalando que ello no es prueba suficiente para anular el acto acusado. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El apoderado de la parte actora solicitó que se revoque la decisión del aquo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que la misma Sala estimó que la demandante podía permanecer en el cargo hasta que se designara al vencedor del concurso, el cual aún no se ha podido convocar por falta de reglamentación legal. Sostuvo que la administración no logró probar que la desvinculación de la demandante se hizo en aras del buen servicio, ni tampoco que el mismo mejoró o que la persona que la reemplazó lo hubiere optimizado; por el contrario, mediante comunicación calendada el 6 de septiembre de 2000, el superior de ese entonces solicitó que se reconsiderara la declaratoria de insubsistencia. Manifestó que no conoce las razones por las cuales se declaró insubsistente el nombramiento de la actora, toda vez que cumplió con los requisitos que se exigían para continuar desempeñando el cargo y jamás tuvo un llamado de atención en su hoja de vida o faltas graves que dieran motivo para su desvinculación. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral la señora ANA MYRIAM MORALES GALINDO a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 1055 del 30 de agosto de 2000 expedida por el Secretario de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Profesional Universitario Código 340 Grado 13. Se encuentra demostrado en el expediente, que la demandante laboró para la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., desde el 6 de junio de 1997, fecha en la que fue nombrada provisionalmente en el cargo de Profesional Universitario Código 110 Grado 13, mediante Resolución 1047 del 28 de mayo de 1997, funciones que desempeñó en diversas dependencias de la entidad. Por oficio UGH No. 01843 del 4 de febrero de 1999, el Director de la Unidad de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno le informó que en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 1569 del 5 de agosto de 1998, se adoptó la planta de personal de la entidad, mediante Decreto 1039 de 1998, ajustando el empleo del cual era titular al de Profesional Universitario Código 340 Grado 13 (fl. 133 Tomo 2), en el cual permaneció hasta el 30 de agosto de 2000, cuando se le comunicó el acto acusado, que la retiró del servicio (Res. 1055 del 30 de agosto de 2000). De lo anterior se deduce que la demandante no fue, ni ha sido jamás

funcionaria inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos. Es decir que se trataba de una empleada con nombramiento provisional, conforme se pudo constatar a folio 4 del expediente, que podía ser válidamente retirarla del servicio por el nominador, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para su expedición, esto es, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Los derechos de permanencia y de estabilidad son inherentes a los funcionarios de carrera administrativa o judicial, mas no de quienes acceden a la Administración mediante nombramiento provisional, como es el caso de la demandante. Una cosa es que el cargo sea de carrera y otra, bien distinta, es que quien lo desempeñe ostente la calidad de empleado de carrera administrativa; en el sub - júdice, si bien el cargo era de carrera lo cierto es que la demandante no tenía la condición de empleada escalafonada. En este punto es importante precisar que la posición de la Sección Segunda frente al tema de los empleados provisionales no ha sido uniforme. Al respecto, la Subsección “A” expresó que el acto por medio del cual se retira del servicio a un funcionario provisional, debe motivarse, así sea sumariamente. Por su parte, la Subsección “B” afirmó que dicha decisión no requiere motivación, es decir no exige que en la misma se consignen los motivos por los cuales el nominador adopta la medida. Por tal razón, en sentencia del 13 de marzo de 2003, dictada en el proceso

1834-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, la Sección Segunda unificó su criterio, en el sentido de señalar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”. De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa, pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley. Tal orientación obedece a que, tanto el acto por cual se retira del servicio por insubsistencia a un empleado de libre nombramiento y remoción, como el que desempeña un cargo en provisionalidad, son de la misma naturaleza, es decir, se presume que son expedidos en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público. Lo anterior tiene fundamento en preceptos, tanto de orden constitucional como legal. En efecto, por mandato constitucional (Art. 230) el juez en sus decisiones está sometido al imperio de la ley. La jurisprudencia, la doctrina y la equidad, son criterios auxiliares en la administración de justicia. Con fundamento en esta disposición, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en repetidas oportunidades ha expresado que el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera y que la situación en provisionalidad no otorga a su titular

fuero de estabilidad relativa alguno. Así mismo, ha advertido que aún cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente esta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. De otra parte, existen en el ordenamiento jurídico previsiones que son claras en señalar que el retiro del servicio de un empleado provisional puede operar en cualquier momento, antes de cumplirse el término de provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. Así, encontramos que el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, en el artículo 107 señalaba: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Por su parte, el inciso segundo del artículo 7 del decreto 1572 de 1998, prevé: “ARTÍCULO 7º El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento, antes de

cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Esta normatividad le ha permitido a la Sección Segunda reiterar en sus pronunciamientos que el acto de retiro del servicio de un empleado que se encuentra en provisionalidad, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión, pues los preceptos antes citados, no lo exigen. Ello en razón a que por no estar escalafonado en la carrera no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera. Esta presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que indujeron al nominador a dar por terminada la designación en provisionalidad. Ahora bien, en contravía con la posición adoptada por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional sostiene que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad, no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivar el acto de retiro. Así, en la sentencia T-254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Al respecto manifestó que el Consejo de Estado, cuando sostiene que no es necesario

motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal, más no constitucional ni “iusfundamental”, como sí lo aborda la Corte. La Sección Segunda - Subsección “B”, mediante sentencia del 17 de abril de 20081, se apartó de dicha tesis anotando que la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Con base en tal disposición constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que al no haber ingresado al servicio los empleados provisionales en virtud del mérito, sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales, no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los empleados cuyo nombramiento obedeció a que tenían derechos de carrera y que conferirles a aquellos el derecho a que su acto de desvinculación se motive los 1 Expediente 3197-2005. Actor: Jorge de Jesús Quitama Vergara. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de determinada entidad. Dijo además la Subsección “B”2 que la tesis expuesta por el Consejo de Estado también tiene un apoyo “iusfundamental”, en la medida en que el artículo

29 de la Constitución manda que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Que el Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso, pues acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. Ahora, es cierto, como lo afirma la Corte, que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad, pero también lo es que dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política. No obstante, como se dijo anteriormente, el acto que disponga el retiro del servicio de un empleado provisional puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa, que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del C.C.A.3 Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que la parte actora está obligada (carga procesal) a aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza

incontrovertible de que los motivos o fines que tuvo la administración, son ajenos 2 ibídem 3 ibídem al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad. Ahora bien, respecto del argumento planteado por la actora, de que podía permanecer en el cargo hasta que se designara al vencedor del concurso, la Sala ha de sostener que si bien la entidad estaba en la obligación de adelantar y/o continuar con el trámite del concurso para proveer el cargo, cierto es, que con ocasión de la sentencia C - 372 de 1999 de la H. Corte Constitucional, ejecutoriada el 12 de julio del mismo año, mediante la cual se estudió la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 443 de 1998, y en lo referente a los procesos de selección que se encontraban en trámite y sobre la provisión de los empleos de carrera administrativa, se determinó que las entidades del orden nacional, distrital y territorial perdían competencia a partir de ese momento para adelantar, convocar o continuar con dichos procesos, concluyendo que tal competencia radicaba únicamente en la Comisión Nacional del Servicio Civil. De tal suerte que la entidad demandada, después de iniciados los efectos de la sentencia en cita, no estaba facultada para adelantar o continuar ningún concurso de méritos. La declaratoria de insubsistencia de la actora, además de haber sido posterior a la sentencia referida, se realizó en uso de la facultad discrecional que la ley le otorga al nominador, para remover libremente a los empleados que no se hallen amparados por fuero alguno que les brinde estabilidad relativa y en aras del

servicio público. También carecen de sustento para efectos de declarar la ilegalidad del acto acusado las aseveraciones realizadas por la parte actora en la apelación, respecto de que no posee ningún llamado de atención en la hoja de vida. La sola prueba de la idoneidad de la accionante no es suficiente para deducir una desviación de poder del acto administrativo que declara la insubsistencia, pues, como antes se dijo, otros motivos, ajenos a la buena o mala conducta laboral de la parte actora pudieron ser la razón que impulsó al nominador para proferir el acto cuya nulidad se impetra. Además, el buen desempeño laboral es presupuesto del ejercicio del cargo y no una limitante de las potestades discrecionales del nominador. Así las cosas, al no haberse logrado desvirtuar la legalidad del acto acusado, la Sala confirmará la sentencia de a - quo por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A