CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05368-01(4226-05)-2007

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DEL DESEMPEÑO - El obtener calificación inferior al 90 por ciento pierde el derecho definitivamente / DERECHO ADQUIRIDO - No vulneración En este caso, la demandante obtuvo calificación superior al 90por ciento por el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1995 y el 29 de febrero de 1996, situación que le permitía acceder al reconocimiento y pago de la prima técnica, derecho que se encuentra actualmente prescrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del decreto 3135 de 1968. Para los periodos siguientes también obtuvo calificaciones con más del 90 por ciento, excepto para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997 en el cual obtuvo una calificación de 811, es decir equivalente al 81 por ciento. Como se observa, la demandante obtuvo una calificación inferior al 90 por ciento para el periodo anterior a la vigencia del decreto 1724 de 1997, lo que significa que para el momento en que entró a regir la mencionada norma ésta no poseía un derecho adquirido que le permitiera continuar accediendo al reconocimiento y pago de la prima técnica, pues al haber obtenido esa calificación perdió el derecho en forma definitiva, en atención a lo dispuesto por el artículo 4° del decreto 1724 de 1997. En esas condiciones la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05368-01(4226-05)

Actor: EDELMIRA SOSA DE BAUTISTA Demandado: BOGOTA – DISTRITO CAPITAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la señora EDELMIRA SOSA DE BAUTISTA contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 2004.

ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora EDELMIRA SOSA DE BAUTISTA solicita al Tribunal la nulidad de los siguientes actos: - Resolución 3464 de 29 de septiembre de 2000 expedida por la Secretaria de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. - Resolución 496 de 5 de febrero de 2001 expedida por la misma funcionaria, quien confirmó la anterior decisión al resolver el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho, pide se ordene el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño desde el momento en que adquirió el derecho, que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente que se condene a la entidad al pago de costas. HECHOS Señala la parte actora que mediante resolución 1048 de 20 de junio de 1980 fue nombrada por el Ministerio de Educación Nacional en el cargo de auxiliar de servicios generales, y que posteriormente, mediante acuerdo 007 fue incorporada

a la planta de personal de la Secretaría de Educación de Bogotá. Que por reunir los requisitos de ley, fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa. Que el Gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la ley 60 de 1990, expidió el decreto 1661 de 1991 estableciendo el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño; que el decreto 2164 de 1991 reglamentó la norma anterior y en su artículo 7° estableció el derecho para los empleados del nivel asesor, ejecutivo, directivo, profesional, técnico, administrativo y operativo. Que el Ministerio de Educación Nacional expidió la resolución 05737 de 12 de julio de 1994 reglamentando la prima técnica para los funcionarios administrativos de los establecimientos del orden nacional. Señala que fue incorporada por acuerdo 007 de 29 de mayo de 1996 expedido por el Consejo de Bogotá a la planta de la Secretaría de Educación del Distrito. Por considerar que reunía los requisitos para hacerse acreedora al derecho de la asignación y pago de la prima técnica reclamó ante la Secretaría de Educación del Distrito, el reconocimiento y pago de este beneficio por evaluación del desempeño, para los años 1994 en adelante. La administración negó el derecho mediante los actos acusados. NORMAS VIOLADAS Se consideran violados los artículos 2 y 25 de la Constitución Política, decreto 1661 de 1991, artículo 5° del decreto 2164 de 1991, resolución 05737 de 12 de julio de 1994, acuerdo 7 de 11 de junio de 1996 expedido por el Concejo de

Bogotá. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declara no probadas las excepciones propuesta por la entidad demandada y niega las pretensiones de la demanda. Argumenta que la prima técnica en el Distrito de Bogotá está establecida para los empleados de los niveles directivo, ejecutivo, profesional y asesor y para los empleados de la planta de personal del Ministerio de Educación o funcionarios administrativos del orden nacional que laboran el los FER. Que no se contempla su reconocimiento para los funcionarios del orden técnico, administrativo y operativo, dentro de los cuales se encuentra el de la demandante. LA APELACION El apoderado de la demandante señala que su poderdante era funcionaria del Ministerio de Educación Nacional que delegó su administración al Distrito Capital mediante acuerdo 007 en el cual se expresó que se respetarían las prestaciones sociales y demás derechos adquiridos. Que para el momento en el cual laboraba directamente en el Ministerio de Educación Nacional se reglamentó la prima técnica para los funcionarios de la planta y posteriormente para los de los colegios nacionales y nacionalizados, reglamentación que la cobijaba. Precisa que una vez la Secretaría de Educación del Distrito empezó a administrar las instituciones nacionales, solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Expresa que tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño desde la vigencia de la resolución 05737 de 12 de julio de 1994, en la cual se estableció tal prestación para todos los niveles del Ministerio de Educación Nacional y para los colegios nacionales y nacionalizados. Que sus emolumentos laborales le son pagados del situado fiscal.

Considera que no hay lugar a declarar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, en cuanto a su juicio, la entidad demandada ha sido la “culpable” de que no se haya ejercido anteriormente la acción contenciosa. Lo anterior, en cuanto en diferentes oportunidades la demandada solicitó las evaluaciones de personal y hasta realizó los proyectos de las resoluciones respectivas sin concretar finalmente el reconocimiento del derecho, conducta que le impidió a la actora acudir ante la justicia administrativa. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer si la señora EDELMIRA SOSA DE BAUTISTA tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica dispuesta en los decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, durante los años 1994 a 2000 por desempeñar el cargo de auxiliar de servicios generales en la Secretaría de Educación del Distrito Capital. Para determinar lo anterior, es necesario definir si tenía o no un derecho adquirido al pago de prima técnica por aplicación del decreto 1661 de 1991. GENERALIDADES La competencia para crear el régimen jurídico del cual nace el derecho a prima técnica fue ejercida con la expedición el decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen. Dicha prima fue concebida como un reconocimiento económico otorgado por dos criterios: para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o

superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Con respecto al segundo de los criterios, prescriben los artículos 5º y 7º del decreto 2164 por el cual se reglamenta parcialmente el decreto-ley 1661 de 1991, lo siguiente: “Art. 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90 %, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. (…)”. "Art. 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del Organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la

referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto”. El Ministro de Educación con fundamento en los artículos 7º y 8º del decreto 2164 de 1991, expidió las resoluciones 03528 del 16 de julio de 1993 y 05737 del 12 de julio de 1994, sobre asignación de prima técnica. Señalaron los artículos 1º y 2º de la citada resolución 05737, lo siguiente: "Artículo 1º. Para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en los Fondos Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, centros Experimentales Piloto, centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución No. 03528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para los funcionarios de la Planta del Ministerio de Educación nacional. "Artículo 2º. Los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradores de los Fondos Educativos regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6º del Decreto 1661 del 27 de junio de 1993.” Ahora bien, para el reconocimiento de la prima técnica basta que el funcionario acredite los requisitos establecidos por los decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. Este criterio ha sido respaldado por el Consejo de Estado1:

“El acto administrativo demandando en este proceso, lo es el oficio S.E. 1231 – 099 de octubre 21 de 1996, suscrito por la Gobernadora del departamento del Quindío y su Secretaria de Educación, con el cual se niega a la actora el reconocimiento y pago de la prima técnica prevista en el decreto 1661 de 1991. La entidad demandada negó la asignación de la prima técnica a la actora, en consideración a que no existía certificado de disponibilidad presupuestal, planteamiento que la Sala no encuentra de recibo, ni acepta como razón justificativa para que eluda el pago de los derechos de la servidora, pues cuando el funcionario cumple con las exigencias legales que lo hacen acreedor a tal emolumento, es obligación del Jefe del organismo correspondiente adelantar la actividad administrativa tendiente a garantizar su efectividad” Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-018 del 23 de enero de 1996 señaló: “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” (Resalta la Sala). 1 Entonces, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado2 cuando se reúnen los

requisitos de ley para el reconocimiento de la citada prestación: “(...) el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)” Posteriormente fue expedido el decreto 1724 de 1997 mediante el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Organos y Ramas del Poder Público. Así mismo consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Ahora bien, esta Corporación ha precisado que el derecho a la prima técnica, adquirido en vigencia del decreto 1661 de 1991, no existe por el hecho de haberse

2 expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de ley. Se ha determinado que el “mantenimiento” de la prima técnica por evaluación del desempeño, al futuro y después de la expedición del Art. 4º del D.L. 1724 de 1997, corresponde en verdad “a quienes tengan el derecho a la citada prima técnica”, no sólo a quienes se les había otorgado. CASO CONCRETO - PRUEBAS La demandante fue nombrada por e Ministerio de Educación Nacional como auxiliar de servicios generales (folio 2). Fue incorporada a la planta de personal de la Secretaría de Educación del Distrito Capital en virtud del acuerdo 007 de 1996 del Concejo de Bogotá, lo cual ocurrió el 20 de septiembre de 1996 conforme al decreto 608 de 1996. La administración negó el reconocimiento de la prima técnica mediante los siguientes actos, cuya nulidad se solicita en este caso: - Resolución 3464 del 29 de septiembre de 2000, expedida por la Secretaria de Educación de Bogotá, que resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la prima técnica de la evaluación del desempeño a funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación, entre otros a la demandante, argumentando que es función del Concejo Distrital adoptar lo relacionado con dicha prima. Contra esta decisión la demandante interpuso recurso de reposición. - Resolución 496 del 5 de febrero de 2001, mediante la cual la Secretaría de Educación resolvió el recurso de reposición, disponiendo no acceder al reconocimiento de la prima técnica argumentando fundamentalmente que el Alcalde Mayor expidió el Decreto 608 del 20 de septiembre de 1996, que

incorporó a la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Distrital, al personal administrativo de los establecimientos educativos nacionales, Fondo Educativo Regional, Oficina Seccional de Escalafón y Centro Experimental Piloto, respetando todos los derechos adquiridos, pero al momento de la incorporación los funcionarios a que se refiere la resolución no devengaban prima técnica por tal concepto. En el presente caso no obra copia de la petición de la prima técnica elevada por la parte demandante, sin embargo, y teniendo en cuenta que la solicitud que dio origen a los actos acusados, tal como se ha dicho en otros procesos en los cuales se demandan los mismos, fue realizada en abril de 1999, se examinará la situación de la señora SOSA DE BAUTISTA a partir de abril de 1996, atendiendo al fenómeno de la prescripción. La señora EDELMIRA SOSA DE BAUTISTA anexa los formularios de calificación, acreditando haber obtenido los siguientes puntajes en la calificación por evaluación del desempeño (folios 116 al 142): PUNTAJE PERIODO DE EVALUACION 620 01/03/94 – 28/02/95 (89%) 645 01/03/95– 29/02/96 (92%) 811 01/03/96 – 01/03/97 (81%) 930 13/03/97 – 13/03/98 (93%) 937 01/03/98 – 01/03/99 (94%) 1000 01/03/99 – 29/02/00 (100%) En este caso, la demandante obtuvo calificación superior al 90% por el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1995 y el 29 de febrero de 1996, situación

que le permitía acceder al reconocimiento y pago de la prima técnica, derecho que se encuentra actualmente prescrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del decreto 3135 de 1968. Para los periodos siguientes también obtuvo calificaciones con más del 90%, excepto para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997 en el cual obtuvo una calificación de 811, es decir equivalente al 81%. Como se observa, la demandante obtuvo una calificación inferior al 90% para el periodo anterior a la vigencia del decreto 1724 de 1997, lo que significa que para el momento en que entró a regir la mencionada norma ésta no poseía un derecho adquirido que le permitiera continuar accediendo al reconocimiento y pago de la prima técnica, pues al haber obtenido esa calificación perdió el derecho en forma definitiva, en atención a lo dispuesto por el artículo 4° del decreto 1724 de 1997. En esas condiciones la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el siete (7) de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora EDELMIRA SOSA DE BAUTISTA contra Bogotá-Distrito Capital, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO