CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05453-01(5011-05)-2007

PENSION DE JUBILACION - Reajuste conforme a la Ley 6 de 1992 / REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACION - La declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 no es obstáculo para que se realice dada la consolidación del derecho / REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACION – Es aplicable a los pensionados de las entidades nacionales y territoriales Ley 6ª de 30 de junio de 1992 "Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones" en su artículo 116 estableció un reajuste de las pensiones del sector público nacional. El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia No. C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violación al principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política. La misma Sentencia C-531 de noviembre 20 de 1995, señala claramente que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, no es obstáculo para que se realice el reajuste pensional ordenado, dada la consolidación del derecho y la actuación oficiosa que debía desplegar la administración en su reconocimiento y pago. La Ley 6 de 1992 fue reglamentada mediante el Decreto 2108 de 1992 estableciendo el porcentaje de los ajustes que se realizarían a las pensiones reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989

durante los años 1993 a 1995. Respecto al campo de aplicación del Decreto 2108 de 1992 el Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 1997, expediente 15723, Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, manifestó que se aplica a todos los pensionados del Estado, sin distingo alguno. Inaplicó la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, lo que significa que el citado artículo 1º del Decreto 2108, durante su vigencia y según los efectos señalados en los párrafos precedentes, gobernó la situación de los pensionados de los órdenes nacional y territorial. Así mismo esta Corporación en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636, del M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de

1992. De lo anterior se concluye que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 cuando fue retirado del ordenamiento jurídico por la declaratoria de inexequibilidad pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron, bajo su vigencia, el derecho al reajuste pensional.

REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACION – El derecho a éste no prescribe sino las diferencias pensionales que surgen de su aplicación Como el derecho al reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992 no prescribe, la

prescripción se aplicará sobre los valores de las diferencias pensionales que surgen una vez se aplican los reajustes y que inciden en el valor de las mesadas futuras. Por lo anterior, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, hoy Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, deberá realizar los reajustes contemplados en la Ley 6 de 1992 y pagar las diferencias de las mesadas pensionales que resulten a partir del 4 de septiembre de 1997 en aplicación de la prescripción trienal consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, pues la reclamación se presentó el 4 de septiembre de 2000 (fl.2).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05453-01(5011-05)

Actor: MARIA CONSUELO CRUZ PEREZ

Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL FAVIDI AUTORIDADES DISTRITALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 3 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demandada incoada por María Consuelo Cruz Pérez contra el Fondo de Ahorro y Vivienda

Distrital Favidi. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los actos administrativos DP. 503 de 30 de enero y 0610 de 16 de febrero de 2001 por medio de los cuales se le negó a la actora el reajuste pensional consagrado en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle los reajustes consagrados en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, en el porcentaje fijado, a partir del 1 de enero de 1993, cancelarle sobre las sumas adeudadas los ajustes de valor o indexación en la forma como lo establece el artículo 178 del C.C.A., los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 1 de enero de 1994, incluirla en nómina de pensionados con el valor actualizado de la pensión y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: La actora fue empleada del Distrito Especial de Bogotá siendo pensionada por la extinta Caja de Previsión Social de Bogotá que fue sustituida por el Fondo de Favidi. Solicitó a Favidi el pago del reajuste pensional consagrado en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año que fue negado con base en los argumentos expuestos en las resoluciones que dieron por agotada la vía gubernativa.

El reajuste pensional consagrado en la Ley 6 de 1992 es compatible con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional con fundamento en la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993. El artículo 53 de la Constitución Política establece, como consecuencia del derecho fundamental al trabajo, el derecho al reajuste periódico de las pensiones. Si bien es cierto la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 aclaró que los efectos de la misma serían hacia el futuro salvaguardando los derechos adquiridos de los pensionados que tenían derecho al reajuste. El 11 de diciembre de 1997 el Consejo de Estado expidió una sentencia en la que declaró la inaplicación de la expresión “orden nacional” contenida en el Decreto Reglamentario 2108 de 1992 por considerar que violaba el derecho a la igualdad. Posteriormente la misma Corporación declaró la procedencia de los reajustes pensionales para todos los empleados del Estado. Favidi negó el reajuste con el argumento de que fue establecido para empleados nacionales y que las sentencias proferidas sólo producen efectos interpartes cuando de la jurisprudencia queda claro que los mismos proceden también para los empleados del orden distrital. La actora tiene derecho al reajuste porque fue pensionada antes del 1 de enero de 1989 y para la vigencia de la Ley 6 de 1992 tenía consolidado el derecho, diferente es que la entidad no lo haya reconocido. La extinta Caja de Previsión de Bogotá, que reconoció la pensión, fue sustituida por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital Favidi por tal razón fue ante dicha

entidad que se agotó la vía gubernativa. El Decreto 1150 de 2000 dispuso que en adelante el Secretario de Hacienda Distrital tendría la representación judicial del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá por ser una cuenta especial que no tiene personería jurídica y que está adscrita a esa dependencia. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 11, 13, 25 y 53, inciso 3; Ley 6 de 1992, artículos 19 y 116 y Decreto 2108 de 1992. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 201 a 219). Manifestó que la excepción de prescripción no puede prosperar porque los derechos pensionales son irrenunciables e imprescriptibles, lo que sí está sujeto a tal extinción por la no reclamación oportuna es el pago de las mesadas. Tampoco accedió a la excepción de falta de competencia pues Favidi, desde su creación es un establecimiento público descentralizado con personería jurídica por lo que era el único que podía ser sujeto de obligaciones, diferente es que en la actualidad la entidad llamada a darle cumplimiento a las sentencias sea la Secretaría de Hacienda del Distrito. La excepción de caducidad tampoco prosperó pues por tratarse de derechos irrenunciables e imprescriptibles el interesado tiene la opción de volver a solicitar la reliquidación. Agregó que el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 tuvo vigencia desde el momento de su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en la cual fue declarado

inexequible por la Corte Constitucional, pero tuvo efectos para quienes adquirieron el derecho durante su vigencia. Posteriormente el Consejo de Estado declaró nula la expresión “del orden nacional“ por considerarla contraria al principio de igualdad, dándole a la decisión los mismos alcances otorgados por la Corte. Concluyó que como los reajustes también cobijaban a los empleados del orden departamental o distrital la actora tenía derecho a su reconocimiento pues adquirió la pensión con anterioridad al 1 de enero de 1989 consolidando su derecho durante la vigencia de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año. Ordenó la reliquidación de la pensión estableciendo el valor real base hasta el 31 de diciembre de 1995 y de allí en adelante aplicar los incrementos de ley correspondientes. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 230 a 232). Manifestó su inconformidad diciendo que el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, declarado inexequible, sólo contempló los reajustes para el sector público nacional por lo que no le es dable al interprete hacerle producir efectos no previstos así con posterioridad se haya declarado la nulidad de la expresión “del orden nacional”. Agregó que el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año sólo tuvieron vigencia hasta la fecha de declaratoria de inexequibilidad por lo que los reajustes sólo podrían ordenarse hasta el 25 de noviembre de 1995 teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 sobre

prescripción trienal. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital Favidi le reconozca el reajuste de la pensión de jubilación en los términos del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año. Actos demandados Oficio DP-0503 enviado el 22 de septiembre de 2000 bajo el No. 0016238, proferido por la Jefe de Sección de Pensiones de Favidi (fl. 5), que resolvió la petición del reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992 aduciendo que ya había sido negada una petición en igual sentido. Resolución No. 610 de 16 de febrero de 2001 (fl.6), proferida por el Gerente General de Favidi, que resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior argumentando que las únicas sentencias que tiene obligatoriedad de carácter general son las proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control de constitucionalidad. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 1222 de 9 de septiembre de 1980, la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial, reconoció a favor de la actora una pensión mensual de jubilación en cuantía de $5.031.40, condicionada al retiro definitivo del servicio (fl.182). El Gerente de la Caja de Previsión Social de Bogotá, por Resolución No. 01196 de

12 de septiembre de 1984 reliquidó la pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio acreditado mediante certificado No.4161 de 9 de diciembre de 1982 expedido por la Contraloría de Bogotá, aumentando la cuantía a la suma de $12.088, a partir del 1 de julio de 1982 (fl. 167). Normatividad aplicable Ley 6ª de 30 de junio de 1992 "Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones" en su artículo 116 estableció un reajuste de las pensiones del sector público nacional, con el siguiente tenor literal: “Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1o de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo.”. El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia No. C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violación al principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política; y al señalar los efectos de la sentencia, dijo: “La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los

efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fe (CP Art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP Art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. Art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP Art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de

1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello. ...”. La misma Sentencia C-531 de noviembre 20 de 1995, señala claramente que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, no es obstáculo para que se realice el reajuste pensional ordenado, dada la consolidación del derecho y la actuación oficiosa que debía desplegar la administración en su reconocimiento y pago. La Ley 6 de 1992 fue reglamentada mediante el Decreto 2108 de 1992 estableciendo el porcentaje de los ajustes que se realizarían a las pensiones reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 durante los años 1993 a 1995. El tenor literal de los artículos 1 y 2 es el siguiente: “Artículo 1º. Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1 de enero de 1993, 1994 y 1995 así: Porcentaje del reajuste aplicable a partir Año de causación del 1 de enero del año: derecho a la pensión 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos así: 12.0 12.0 4.0 1982 hasta 1988 14% distribuidos así: 7.0 7.0 --

Artículo 2. Las entidades de previsión social o los organismos o entidades que están encargadas del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a partir de diciembre de 1992 y le aplicarán el porcentaje del incremento señalado para el año de 1993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1º. El 1º de enero de 1994 y 1995 se seguirá el mismo procedimiento con el valor de la pensión mensual a 1º de diciembre de los años 1993 y 1994 respectivamente, tomando como base el porcentaje de la columna correspondiente a dichos años señalada en el artículo anterior. Estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 71 de 1988.” Respecto al campo de aplicación del Decreto 2108 de 1992 el Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 1997, expediente 15723, Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Actor, Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, manifestó que se aplica a todos los pensionados del Estado, sin distingo alguno. Inaplicó la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, lo que significa que el citado artículo 1º del Decreto 2108, durante su vigencia y según los efectos señalados en los párrafos precedentes, gobernó la situación de los pensionados de los órdenes nacional y territorial. Así mismo esta Corporación en sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No.

11636, del M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. De lo anterior se concluye que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 cuando fue retirado del ordenamiento jurídico por la declaratoria de inexequibilidad pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron, bajo su vigencia, el derecho al reajuste pensional. Conforme a lo expresado en la sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995 de la Corte Constitucional, con relación a la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, la norma tiene efectos hacia el futuro y los casos anteriores. Precisó que las entidades encargadas del pago de pensiones no pueden dejar de aplicar el incremento ordenado en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, así haya sido declarada inexequible, es decir, que los reajustes no realizados al momento de notificarse la sentencia por ineficiencia de las entidades o de las instancias judiciales en caso de controversia no lleva a la inaplicación del reajuste porque se trata de una situación consolidada debido al status pensional y a la nivelación oficiosa de las pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos salariales. El Decreto Reglamentario 2108 de 1992, que ajustó las pensiones de jubilación, expresamente dispuso en su artículo 1 que las pensiones a reajustar serían las

reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios; en el artículo 2 ordenó que las entidades encargadas del pago de las pensiones reajustarán la pensión con base en el valor de la misma. El artículo 3 previó que el reconocimiento de los reajustes no se tendrá en cuenta para la liquidación de las mesadas atrasadas y en el artículo 4 estableció que no producirán efectos retroactivos. Como en el presente caso la demandante obtuvo el reconocimiento pensional por Resolución No. 1222 de 9 de septiembre de 1980 proferida por la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros del Distrito Especial, ello es, antes del 1 de enero de 1989, fecha impuesta como límite por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 para conferir el beneficio del reajuste pensional previsto por dicha norma, debe concluir la Sala que la actora cumplió con los supuestos de hecho de la norma, motivo que conduce a reconocerle el reajuste pensional reclamado. Como el derecho al reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992 no prescribe, la prescripción se aplicará sobre los valores de las diferencias pensionales que surgen una vez se aplican los reajustes y que inciden en el valor de las mesadas futuras. Por lo anterior, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, hoy Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, deberá realizar los reajustes contemplados en la Ley 6 de 1992 y pagar las diferencias de las mesadas

pensionales que resulten a partir del 4 de septiembre de 1997 en aplicación de la prescripción trienal consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, pues la reclamación se presentó el 4 de septiembre de 2000 (fl.2). Por las razones que anteceden el proveído impugnado que accedió a las súplicas de la demanda merece ser confirmado con la aclaración de que las diferencias de las mesadas pensionales que resulten después de aplicar el reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992 deben pagarse a partir del 4 de septiembre de 1997, por prescripción trienal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 3 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por MARIA CONSUELO CRUZ PEREZ con la aclaración de que las diferencias de las mesadas pensionales que resulten después de aplicar el reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992 deben pagarse a partir del 4 de septiembre de 1997, por prescripción trienal. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ