CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05488-01(2441-04)-2007

ENCARGO – Derecho preferencial del empleado inscrito en carrera administrativa El artículo 8.10 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 3 del Decreto 1572 de 1998, otorgan un derecho preferencial a los empleados inscritos en carrera administrativa para que puedan desempeñar empleos en encargo, siempre y cuando cumplan los requisitos del empleo. La actora, según quedó anotado en la relación de pruebas que se efectuó, se encontraba inscrita en carrera administrativa, además de que cumplía los requisitos para el ejercicio del cargo de Comisaria de Familia pues, contrariamente a lo afirmado por el Tribunal, obra el Acta de posesión en el cargo de Abogado de la Comisaría de Familia en período de prueba, en la que consta que, entre otros documentos, presentó la tarjeta profesional de abogado No. 82805. Aunque acreditó especialización en derecho administrativo y la norma disponía que se podía ser especializado en derecho de familia o de menores, demostró experiencia en materia de familia no inferior a 1 año, requisito con el que cumplía la exigencia legal, dado que para esa fecha llevaba encargada como Comisaria de Familia más de dos años, desde el 15 de diciembre de 1998. Así las cosas le asistía derecho preferencial al ejercicio del encargo, por estar inscrita en carrera administrativa y cumplir los requisitos para el desempeño del mismo, a diferencia de lo que sucedió con la persona que la reemplazó, quien no se encontraba inscrita en el escalafón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05488-01(2441-04)

Actor: NANCY GARCIA DAZA

Demandado: MUNICIPIO DE FACATATIVA AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 8 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda por ella presentada contra el municipio de Facatativá.

A N T E C E D E N T E S NANCY GARCÍA DAZA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Decreto No. 082 del 12 de marzo de 2001, por medio del cual se le dio por terminado el encargo de funciones como Comisaria de Familia, grado 01, dependiente de la Secretaría de Gobierno. Como consecuencia de lo anterior solicitó el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones señaló: Fue nombrada en período de prueba en el cargo de Abogado, grado 02, dependiente de la Comisaría de Familia del Municipio de Facatativá, mediante Decreto 058 del 6 de febrero de 1997. El período de prueba fue superado en forma satisfactoria, lo que dio lugar a su inscripción en el registro público de carrera administrativa.

Posteriormente, el municipio de Facatativá, acatando el mandato contenido en el Decreto 1569 de 1998, ajustó mediante Decreto 205 de 9 de noviembre del mismo año la planta de personal convirtiendo el cargo de Abogado de la Comisaría de Familia en Profesional Universitario, código 340, grado 02, dependiente de la misma. Ante la renuncia de la titular del cargo de comisaria de familia, la actora fue nombrada en encargo para desempeñar dichas funciones, para lo cual se posesionó el día 15 de diciembre de 1998. Por Decreto No. 112 del 30 de junio de 1999 se estableció una nueva planta de personal en el Municipio y, como consecuencia de ello, se ordenó la reincorporación de la actora al cargo de Profesional Universitario dependiente de la misma Secretaría, en consideración a que el cargo no había sido suprimido. La administración municipal de turno, teniendo en cuenta las disposiciones vigentes en carrera administrativa, expidió el Decreto 136 del 9 de julio de 1999, encargando a la actora como Comisaria, cargo en el cual se desempeñó hasta el 12 de marzo de 2001. Para suplir las vacaciones de la Comisaria en encargo, el Alcalde expidió la Resolución No. 020 del 30 de enero de 2001, por la cual nombró una supernumeraria para desempeñar las funciones de Comisaria de Familia hasta el 12 de marzo de 2001. Extrañamente, en la misma el Alcalde expidió el Decreto No. 083, por el cual declaró la vacancia definitiva del cargo de Profesional Universitario, código 340, grado 02,

proveyéndolo en forma provisional, por un término de 4 meses. Lo cierto es que dicho cargo no se encontraba vacante toda vez que era el que ostentaba en propiedad la actora, quien estaba en carrera administrativa, razón por la cual el acto incurrió en desviación de poder y falsa motivación. En la misma fecha el burgomaestre encargó a la recién nombrada como Comisaria de Familia, grado 01, en forma indefinida, encargo que viene desempeñando en la actualidad. A la actora se le comunicó la terminación del encargo y, a partir del 13 de marzo y por necesidades del servicio, debió presentarse en la Oficina Jurídica en calidad de profesional universitario, fecha desde la cual permanece en esa dependencia. Es evidente que el derecho preferencial de la actora para desempeñarse en encargo como Comisaria de Familia, no fue tenido en cuenta por el nominador, quien, por el contrario, nombró en provisionalidad en un cargo que no estaba vacante a otra funcionaria que no se encuentra en carrera administrativa. Normas Violadas.- Citó las siguientes:  C.P., artículos 1, 2, 125 y 209  Ley 443 de 1998, artículos 1, 2 y 8.  Decreto 1572 de 1998, artículos 3, 4 y 5  Decreto 2329 de 1995, artículos 3 y 4  Circular No. 1000-004/99 del Departamento Administrativo de la Función Pública. El acto acusado fue expedido con desviación de poder y violación de las normas de carrera en consideración a que no se respetó el derecho preferencial de la actora,

como funcionaria de carrera administrativa, a desempeñarse en encargo como Comisaria de Familia y, por tanto, la terminación de su vinculación está viciada de nulidad, por desviación de poder y falsa motivación del nominador al expedir los Decretos 082, 083 y 084 del 12 de marzo de 2001, que son violatorios de la Constitución y de la Ley. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Si bien la actora se encuentra inscrita en un cargo de carrera administrativa y el empleo en el cual se la encargó también es de carrera administrativa tal encargo no le generó estabilidad a la actora habida cuenta de que nunca concursó para ese cargo ni se encuentra escalafonada en él, y por ser un cargo de carrera administrativa, al tenor de lo dispuesto en la Ley 443 de 1998, debe ser provisto por medio de concurso. Adicionalmente, aparece probado en el expediente que la actora es trabajadora social y no abogada, es decir, que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 298 del Código del Menor para desempeñar el cargo de Comisario de Familia y, por ende, tampoco se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 8º, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998 para ser nombrada o mantenida en encargo en dicho empleo. Por el contrario su reemplazo sí cumplía los requisitos legales. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 179 y siguientes del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por

la parte actora, cuyas razones de inconformidad son las siguientes: El Tribunal de Descongestión tuvo por probado en la sentencia que la actora no era abogada, sin valorar los documentos probatorios allegados al proceso, según los cuales se la nombró en el cargo de Abogado, grado 02, ni el certificado del Departamento Administrativo de la Función Pública, Comisión Seccional del Servicio Civil, Departamento de Cundinamarca, donde se da cuenta de que se encuentra inscrita en el registro público de carrera administrativa en el cargo de Abogado grado 02, ni el mismo Decreto 205 de 9 de noviembre de 1998, que obra en el proceso y que fue tenido como medio de prueba, según el cual el cargo de abogado dependiente de la Comisaría de Familia, que es el que ostenta en propiedad la actora, se ajustó, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación de los empleos de las dependencias de la alcaldía municipal de Facatativá, al de profesional universitario, código 340, grado 02, ni el acta de posesión que obra a folio 101 conforme a la cual la actora, entre otros documentos, presentó la tarjeta profesional de abogado. La decisión riñe también con la prueba documental allegada al proceso pues está probado no sólo que la demandante es abogada y cumple por tanto con los requisitos establecidos en el artículo 298 del Código del Menor para desempeñar el cargo de Comisario de Familia sino que cuenta con amplia experiencia en la materia por espacio no inferior a un año, ostenta una conducta moral, social y familiar intachable y no tiene antecedentes penales ni disciplinarios. Al estar probado que la demandante cumple con los requisitos previstos en el

artículo 298 del Código del Menor, contrariamente a lo apreciado por el sentenciador de primera instancia, la actora tiene derecho preferencial a ser nombrada en encargo. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES NANCY GARCÍA DAZA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del Decreto No. 082 del 12 de marzo de 2001, por medio del cual se le dio por terminado el encargo de funciones como Comisaria de Familia, grado 01, dependiente de la Secretaría de Gobierno del municipio de Facatativá.

Lo probado en el proceso: Consta en el expediente que la actora fue nombrada en período de prueba, por medio del Decreto No. 058 del 6 de febrero de 1997, en el cargo de ABOGADO, grado 02, dependiente de la comisaría de familia de Facatativá.

Según certificación expedida por el Secretario de la Comisión Seccional del Servicio Civil (fl. 5) la actora fue inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo de Abogado, grado 02, del municipio de Facatativá, el 5 de noviembre de 1997. Por Decreto No. 252 de 14 de diciembre de 1998 fue encargada de las funciones de Comisario de Familia, grado 01. El 9 de julio de 1999 fue encargada nuevamente del cargo del cual se posesionó en la misma fecha. El 30 de enero de 2001, con ocasión de las vacaciones concedidas a la actora se

suplió la vacancia temporal nombrando como supernumeraria en su lugar a

SANDRA ENEYDA PÉREZ MARTÍNEZ.

Por Decreto 083 del 12 de marzo de 2001, se nombró en provisionalidad, por el término de cuatro meses, en el cargo de Profesional Universitario, código 340, grado 02, dependiente de la Secretaría de Gobierno, que, según se dijo, se encontraba

vacante, a SANDRA ENEYDA PÉREZ MARTÍNEZ.

Por Decreto 084 del 12 de marzo de 2001 se encargó a Sandra Eneyda Pérez Martínez de las funciones de Comisario de Familia, grado 01, y por el acto acusado, Decreto No. 82 de la misma fecha, se dio por terminado el encargo de la actora, quien para el 9 de julio del mismo año se encontraba cumpliendo las funciones de Profesional Universitario 340-02. Con base en lo expuesto expresa la actora que estando inscrita en el escalafón de carrera administrativa tenía derecho preferencial a ser encargada como Comisario de Familia, conforme a las normas que regulan la carrera y su desconocimiento le vulneró sus derechos y debe acarrear la nulidad del acto demandado. El Tribunal Administrativo denegó las súplicas de la demanda, por considerar que la actora no cumplía los requisitos legales para el ejercicio del cargo y, en consecuencia, no se le afectó su derecho preferencial. Análisis de la Sala Los artículos 8 y 10 de la Ley 443 de 1998, en relación con el tema disponen lo siguiente: Artículo 8º. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo

procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley. … Artículo 10. Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil. Cuando por circunstancia debidamente justificada ante la respectiva Comisión del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga. La Comisión del Servicio Civil respectiva podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la

apertura de concursos por el tiempo que sea necesario, previa la justificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad. Las anteriores disposiciones fueron reglamentadas por el Decreto 1572 de 1998 que, en relación con la figura del encargo, dispuso, en lo que interesa para la presente acción: Artículo 3º. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales. Tanto el encargo como el nombramiento provisional sólo procederán después de que se haya convocado el respectivo proceso de selección, salvo autorización previa de la correspondiente Comisión del Servicio Civil cuando medie justificación del jefe de la entidad en los casos en que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad. … Artículo 5º. La provisión de los empleos de carrera a través del encargo o del nombramiento provisional no podrá ser superior a cuatro (4) meses, salvo en los siguientes casos: …

2. Cuando la prórroga sea autorizada previamente por las Comisiones del Servicio Civil en el evento de que el concurso no pueda culminarse en el término de cuatro (4) meses. En este caso, se extenderá hasta cuando se supere la

circunstancia que la originó. Las disposiciones transcritas otorgan un derecho preferencial a los empleados inscritos en carrera administrativa para que puedan desempeñar empleos en encargo, siempre y cuando cumplan los requisitos del empleo. El artículo 298 del anterior Código del Menor, vigente para la época en que sucedieron los hechos, establecía como requisitos para el ejercicio del cargo de Comisario de Familia: Artículo 298. El Comisario de Familia deberá ser ciudadano en ejercicio, abogado inscrito, especializado en Derecho de Familia o de Menores o con experiencia no inferior a un (1) año en la materia, de intachable conducta moral, social y familiar y sin antecedentes penales o disciplinarios. En el presente caso, la actora, según quedó anotado en la relación de pruebas que se efectuó, se encontraba inscrita en carrera administrativa, además de que cumplía los requisitos para el ejercicio del cargo de Comisaria de Familia pues, contrariamente a lo afirmado por el Tribunal, obra el Acta de posesión en el cargo de Abogado de la Comisaría de Familia en período de prueba, en la que consta que, entre otros documentos, presentó la tarjeta profesional de abogado No. 82805 (Fl. 101). Aunque acreditó especialización en derecho administrativo y la norma disponía que se podía ser especializado en derecho de familia o de menores, demostró experiencia en materia de familia no inferior a 1 año, requisito con el que cumplía la exigencia legal, dado que para esa fecha llevaba encargada como Comisaria de Familia más de dos años, desde el 15 de diciembre de 1998.

Así las cosas le asistía derecho preferencial al ejercicio del encargo, por estar inscrita en carrera administrativa y cumplir los requisitos para el desempeño del mismo, a diferencia de lo que sucedió con la persona que la reemplazó, quien no se encontraba inscrita en el escalafón. En las anteriores condiciones, el acto demandado se encuentra afectado de nulidad, por violación de las normas en que debía fundarse y, por tal razón, es del caso declarar su nulidad. Según consta a folio 147 del expediente, a la actora se le dio por terminado el encargo por el acto acusado el 12 de marzo de 2001; sin embargo, el mismo oficio señala que fue encargada nuevamente el 16 de julio de 2001 y hasta la fecha de elaboración del oficio, 21 de octubre de 2003, seguía encargada por cuanto el cargo no había sido provisto por concurso. Por lo expuesto pierde su razón de ser la pretensión de reintegro, que por tal razón no se ordenará. El restablecimiento del derecho de limitará entonces al pago de las diferencias salariales y de las prestaciones sociales y demás emolumentos y, por ende, se ordenará a la entidad demandada reconocerle y pagarle a la actora las diferencias salariales y prestacionales entre lo percibido en el empleo del que era titular y el de Comisaria de Familia, sólo por el lapso comprendido entre el 12 de marzo de 2001 y el 15 de julio del mismo año, debidamente actualizadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre

de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de 8 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que denegó las súplicas de la demanda. En su lugar se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD del Decreto No. 082 del 12 de marzo de 2001, suscrito por el Alcalde de Facatativá. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Alcalde de Facatativá, como representante legal del municipio, reconocer y pagarle a la actora las diferencias salariales y prestacionales entre lo percibido en el empleo del que era titular y el de Comisaria de Familia, sólo por el lapso comprendido entre el 12 de marzo de 2001 y el 15 de julio del mismo año, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Las sumas que resulten a favor de la actora se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial Donde el valor presente (R ) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de diferencias en los salarios y prestaciones sociales, entre el cargo del cual era titular y el de Comisaria de Familia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará

separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO