CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05504-01(6277-05)-2007

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Conteo de términos. Acto de supresión del cargo El término de caducidad de la acción encaminada a controvertir el acto de supresión del cargo debe contarse a partir de la comunicación por medio de la cual la administración pone en conocimiento del empleado que ha sido retirado del servicio, precisando que, si el trabajador opta por la reincorporación y esta le es negada, como ocurrió en este evento, se configura otro acto independiente, cuyo término de caducidad se cuenta desde el momento en que la administración le manifiesta al interesado que se encuentra retirado del servicio porque no fue posible encontrar un empleo de carrera equivalente que esté vacante o que, de acuerdo con las necesidades del servicio, se cree en la planta de personal

INDEMINIZACION POR SUPRESION DEL CARGO – Mora en el pago.

Intereses comerciales El artículo 39, numeral 4, de la Ley 443 de 1998 dice que de no ser posible la incorporación dentro del término de seis meses el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. En consecuencia, la Sala dispondrá que por este aspecto se revoque la sentencia del Tribunal y se anule parcialmente la Resolución No.235 del 24 de mayo de 2001, expedida por el Gerente del Hospital Centro Oriente II Nivel, Empresa Social del Estado, en el sentido de adicionar la indemnización allí reconocida en la suma equivalente a los intereses comerciales de un mes y veintiún días sobre la suma de $17’990.687.oo., valor de la indemnización inicialmente reconocida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C.,.diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007)- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05504-01(627705)

Actor: NELLY DEL CARMEN GONZALEZ Demandado: HOSPITAL CENTRO ORIENTE DE BOGOTA Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 7 de diciembre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera, declaró probada la excepción de caducidad y se inhibió para pronunciarse de fondo respecto de la demanda impetrada por Nelly del

Carmen González contra el Hospital Centro Oriente de Bogotá, E.S.E. La demanda Nelly del Carmen González, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, C.C.A., demandó la nulidad del Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000, por medio del cual la Junta Directiva del Hospital Centro Oriente de Bogotá E.S.E. suprimió el cargo de Secretaria, Código 540, Grado 16, que desempeñaba; de la comunicación de 12 de octubre de 2000, mediante la cual se le informó la supresión del mismo; y de la Resolución No. 235 de 24 de mayo de 2001, por medio de la cual se le reconoció y ordenó pagar una indemnización por la supresión del cargo (Fls.

29 a 39). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarla al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o de superior jerarquía; pagarle todos los salarios, primas, bonificaciones y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 20 de octubre de 2000 hasta cuando sea efectivamente reintegrada; declarar que para efectos relacionados con las prestaciones sociales durante el tiempo que permanezca cesante no existió solución de continuidad; pagarle la indemnización por los perjuicios causados correspondiente al salario mensual que devengaba al momento del retiro desde dicha fecha hasta el momento en que se dio cumplimiento al artículo 39 de la Ley 443 de 1998; dar cumplimiento a la sentencia, reajustar las sumas y pagar los intereses establecidos en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamento de la acción impetrada expuso los siguientes hechos: Prestó sus servicios a la entidad demandada durante varios años, desempeñando como último cargo el de Secretaria, Código 540, Grado 16. Estaba inscrita en el escalafón de empleados de carrera administrativa. Mediante Acuerdo 005 de 2000, la Junta Directiva del hospital demandado suprimió el cargo que desempeñaba y, mediante oficio de 12 de octubre del mismo año, le comunicó dicha supresión, poniéndole en conocimiento el derecho consagrado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 de optar entre la incorporación o una indemnización, a título compensatorio. El 19 de octubre de 2000 y posteriormente, en reiteradas ocasiones,

manifestó su deseo de ser incorporada a un empleo equivalente al que desempeñaba, sin obtener una respuesta favorable. En junio de 2001 se le pagó la indemnización por la supresión del cargo, habiendo pasado más de ocho meses sin que la entidad demandada la reincorporara a un empleo de carrera equivalente, a pesar de existir vacantes. El hospital demandado no hizo los estudios técnicos idóneos previos y la supresión de cargos de la planta de personal obedeció a una equivocada política de ajuste fiscal, no a necesidades de mejoramiento del servicio. No se conocen estudios técnicos elaborados por la Escuela Superior de Administración Pública. El Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital no es competente para realizar los estudios técnicos previos a la supresión de cargos. Normas violadas De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2, 25, 29, 53 y 125. De la Ley 443 de 1998, los artículos 39 y 41. Del Decreto 1568 de 1998, el artículo 46. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera, en sentencia de 7 de diciembre de 2004, declaró probada la excepción de caducidad y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 201 a 216): Los actos administrativos definitivos demandables por medio de la presente acción son el Acuerdo 005 de 2 de diciembre de 2000; la comunicación de 12 de octubre de 2000, por medio de la cual la actora fue desvinculada; y la

comunicación de 26 de octubre de 2000, por la cual la entidad demandada le informó que no existía un empleo equivalente o vacante en la planta de personal al que pudiera ser reincorporada, razón por la cual era necesario atender lo establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. La Resolución No. 235 de 24 de mayo de 2001, por medio de la cual la entidad demandada reconoció y ordenó pagarle a la actora la indemnización por la supresión del cargo que ejercía es un acto administrativo de ejecución, que no crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna. Para fundamentar el argumento anterior aludió a la sentencia del Consejo de Estado de 6 de abril de 2000, Consejera Ponente, Ana Margarita Olaya Forero. El Acuerdo 005 de 2 de diciembre de 2000, por ser un acto administrativo de carácter general, no está sujeto a término de caducidad. Respecto de la comunicación de 12 de octubre de 2000, notificada a la demandante el 18 de octubre de 2000, operó la caducidad de la acción por cuanto la demanda se presentó el 11 de julio de 2001. La demandante debió demandar la comunicación por medio de la cual la entidad demandada le informó que en la planta de personal no existía empleo equivalente o vacante en el que pudiera ser incorporada, ya que definió su situación impidiéndole ser reincorporada a la entidad; al no haberlo hecho no es procedente pronunciarse al respecto. La Resolución No. 235 de 24 de mayo de 2001 no constituye acto administrativo definitivo sino un mero acto de ejecución, no demandable en

este caso, respecto del cual no se ha agotado la vía gubernativa. El recurso de apelación Contra el anterior proveído la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 217 a 219): Si la demanda se hubiera presentado dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación del acto de supresión del cargo, la entidad demandada en la contestación de la demanda hubiera aducido que disponía de un término legal de seis (6) meses para efectuar la incorporación a un empleo equivalente o para pagar la indemnización una vez vencido dicho término, de acuerdo con lo establecido en la Ley 443 de 1998. Debido a que estaba inscrita en el escalafón de empleados de carrera administrativa, debió esperar al vencimiento del término anterior para poder demandar el incumplimiento de la entidad demandada. En este caso se está frente a un acto administrativo complejo por cuanto el empleado estaba inscrito en carrera administrativa, lo que implicaba que fuera incorporado a un cargo equivalente o de superior categoría al que desempeñaba, o que recibiera una indemnización a título compensatorio por la supresión del cargo. Por lo anterior no era posible demandar únicamente el acto administrativo de supresión, el de incorporación si lo hubiere habido o el que le reconoció la indemnización, lo procedente era demandar todos los actos inherentes a la supresión del cargo. El término de caducidad debe contarse a partir del momento en que se expide el último acto administrativo, es decir, a partir de la notificación del acto que le reconoció la indemnización por la supresión del cargo que

desempeñaba. No es cierto que el Acuerdo por medio del cual se suprimió el cargo que ocupaba no sea un acto de carácter general ni tampoco que aquel que le reconoció la indemnización a título compensatorio no pueda ser controvertido en sede judicial. El Tribunal no se pronunció sobre la indemnización reclamada a causa de la dilación en el pago de la indemnización por la supresión del cargo y la incorporación a un cargo igual o superior al que venía desempeñando. No se practicaron los estudios técnicos en los términos legales para proceder al plan de supresión de cargos y garantizar los derechos de los empleados de carrera administrativa. Conforme a la sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999 sólo la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene la jerarquía de órgano autónomo y permanente encargado de dirigir y administrar el sistema de empleados de carrera administrativa, sin sujeción al gobierno ni a pautas diferentes a las que señalan la Constitución y la ley. Cuando se expidieron los actos acusados no se había integrado la comisión y no existe constancia de que la misma hubiese intervenido en este trámite. En este caso debe aplicarse la inconstitucionalidad sobreviniente debido a que el Consejo de Estado declaró nulo un aparte del Acuerdo 11 de 2000, que confirió facultades al Secretario Distrital de Salud para nombrar a los miembros de las juntas provisionales de los hospitales resultado de la fusión. Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en decidir si procede el reintegro de Nelly del Carmen González al cargo de Secretario, Código 540, Grado 16, del Hospital Centro - Oriente,

Nivel II, Empresa Social del Estado, E.S.E. Para ello la Sala habrá de pronunciarse sobre los siguientes actos demandados: Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000, por medio del cual la Junta Directiva del Hospital Centro - Oriente, Nivel II, Empresa Social del Estado, E.S.E., suprimió el cargo que desempeñaba la actora. Comunicación de 12 de octubre de 2000, mediante la cual se le informó la supresión del cargo. Resolución No. 235 de 24 de mayo de 2001, por medio de la cual se le reconoció y ordenó pagar una indemnización por la supresión del cargo que desempeñaba. Los hechos probados La actora prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 20 de noviembre de 1986 hasta el 18 de octubre de 2000 en el Hospital La Perseverancia (hoy Hospital Centro Oriente, según Acuerdo 11 de 11 de julio de 2000). El último cargo que ejerció fue el de Secretaria, Código 540, Grado 16 (Fls. 21 y 86 C.P., 15 C.2., 155 y 160 C.5). Por Resolución No. 0207 de 8 de mayo de 1992 fue inscrita en el escalafón de empleados públicos de carrera administrativa en el cargo de Secretaria, Código 504550 (Fls. 90 C.P. y 116 a 119 C.5). Mediante Resolución No. 587 de 4 de julio de 2000 la Secretaría Distrital de Salud ordenó conformar el Comité para apoyar el proceso de fusión de las empresas sociales del Estado, aprobado por el Concejo Distrital de Bogotá el

22 de junio de 2000 (Fls. 15 a 22 C.3). Por Resolución No. 574 de 14 de julio de 2000 el Alcalde Mayor de Bogotá designó los funcionarios encargados de la dirección y la administración de las Empresas Sociales del Estado, creadas por el Acuerdo 011 de 2000, por un período de transición (Fls. 23 y 24, C.3). El Hospital Centro Oriente, E.S.E., presentó la propuesta de reorganización hospitalaria del proyecto de fusión de la entidad (Fls. 29 a 177, C.2, 29 a 284, C.3, 59 a 398 C.4). Mediante oficio DIR 03639 de 2 de octubre de 2000 la Dirección del Departamento Administrativo del Servicio Civil le informó a la Gerente del Hospital Centro Oriente, E.S.E., que los proyectos de actos administrativos de supresión se encontraron ajustados a derecho y el concepto favorable se emitiría al producirse la viabilidad presupuestal a cargo de la Secretaría Distrital de Salud (Fls. 20 C.2 y 3 C.3). Mediante el Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000 la Junta Directiva del Hospital Centro Oriente, E.S.E., adecuó la planta de personal de la entidad y suprimió, entre otros, el cargo que desempañaba la actora (Fls. 3 a 13, 88 y 89 C.P, 1 a 11 C.3., 49 a 58 C.4.). La Dirección del Departamento Administrativo del Servicio Civil, mediante oficio DIR 003677, emitió concepto técnico favorable el 3 de octubre de 2000, y la Secretaría Distrital de Salud también lo hizo el 4 de octubre de

2000 en lo relacionado con la definición de la plataforma estratégica de la entidad fusionada y en los aspectos de planta de personal asistencial y manual de funciones de la entidad (Fls. 21 a 28 C.2.). Por Resolución No. 003 de 2000 el Gerente del Hospital Centro Oriente, E.S.E., distribuyó los cargos de la planta global de personal del Hospital Centro Oriente, E.S.E. (Fls. 26 a 36 C.4.). Mediante comunicación de 12 de octubre de 2000 se le informó a la actora la supresión del cargo que desempeñaba, manifestándole que, por estar inscrita en el registro de empleados públicos de carrera administrativa, gozaba del derecho legal a optar por el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía o por la indemnización, a título compensatorio, por la supresión del cargo (Fls. 14 y 15 C.P.). Mediante escrito de 19 de octubre de 2000 la demandante manifestó que se acogía a la incorporación a la planta de personal de la entidad. Dicho escrito le fue respondido el 26 de octubre de 2000, expresándosele que la entidad no contaba con un empleo equivalente o vacante en la planta de personal, por lo que debía darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (Fls. 16 y 20 C.P.). El 5 de diciembre de 2000 elevó derecho de petición en el que solicitó su incorporación a un cargo equivalente o de superior jerarquía, el cual le fue contestado el 18 de diciembre de 2000 manifestándole que el cargo de Secretario, Código 540, Grado 16, que desempeñaba, no existía en la planta

global de personal del Hospital Bosa II Nivel, E.S.E. (Fls. 23 y 24 C.P.). Posteriormente continuó presentando reiteradas peticiones en las que solicitó su incorporación al cargo, las cuales le fueron respondidas mediante escritos de 22 y 23 de enero y 12 y 16 de febrero de 2001 (Fls. 24 a 28 C.P.). Por medio de oficio UGSH – 04771 de 6 de diciembre de 2000 el Jefe de la Unidad de Gestión, Subsector Hospitales, le informó que no existían cargos vacantes equivalentes al cargo suprimido; sin embargo dijo que se encontraba en lista de espera para cuando se presentara la respectiva vacante (Fl. 22 C.P.). Mediante Resolución No. 235 de 24 de mayo de 2001 se le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por la supresión del cargo (Fls. 17 a 19, y 45 a 47 C.P., y 8 a 14 C.2.). Por medio del Acuerdo No. 004 de 2000 la Junta Directiva provisional del Hospital Centro Oriente II Nivel, E.S.E., determinó la estructura organizacional de la entidad (Fls. 37 a 49 C. 4). Análisis de la Sala La Sala confirmará la sentencia del Tribunal en cuanto consideró que había operado la caducidad respecto del acto de retiro por las siguientes razones. El acto que afectó la posición jurídica de la demandante fue el Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000. Si bien se trata de un acto de carácter general, por medio del cual se adecuó la planta de personal del Hospital Centro Oriente, Empresa Social del Estado, y se dictaron otras disposiciones, conforme a la

comunicación de 12 de octubre de 2000 dicho acuerdo suprimió el empleo ocupado por la actora, por lo que, atendiendo la orientación brindada por la propia entidad, la administrada hizo bien en impugnar tal acuerdo. Es cierto que el mismo tiene, en principio, carácter general, pero como posteriormente la entidad informó a la servidora que por tal manifestación de voluntad se afectó su situación, acertadamente fue objeto de la demanda. El término de caducidad de la acción encaminada a controvertir el acto de supresión del cargo debe contarse a partir de la comunicación por medio de la cual la administración pone en conocimiento del empleado que ha sido retirado del servicio, precisando que, si el trabajador opta por la reincorporación y esta le es negada, como ocurrió en este evento, se configura otro acto independiente, cuyo término de caducidad se cuenta desde el momento en que la administración le manifiesta al interesado que se encuentra retirado del servicio porque no fue posible encontrar un empleo de carrera equivalente que esté vacante o que, de acuerdo con las necesidades del servicio, se cree en la planta de personal, en el presente caso la comunicación de 26 de octubre de 2000, de la cual se enteró la actora el 31 de octubre de 2000. Ahora bien, debe precisarse cuándo comienza a correr el término de caducidad de la acción en situaciones como la presente, en las que el afectado toma la determinación de optar por la incorporación a un empleo equivalente en la nueva planta de personal y no por la indemnización. En tal evento entra a aplicarse el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, conforme al cual los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos

de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión de empleos podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o por recibir una indemnización en los términos y condiciones que establezca el gobierno nacional. En el presente caso la actora escogió la primera de las opciones, mediante oficio de 19 de octubre de 2000, y la entidad le contestó, mediante oficio de 26 de octubre, comunicado el 31 de octubre de 2000, que no había un empleo equivalente o vacante en la planta de personal aprobada en el cual la demandante pudiera ser incorporada. De esta forma se dio aplicación al inciso 3 del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, según el cual la incorporación, cuando el afectado opta por dicha alternativa, se efectuará dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que, de acuerdo con las necesidades del servicio, se creen en las plantas de personal (Fls. 16 y 20). Debido a que la actora demandó el Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000 y la comunicación de 12 de octubre de 2000, notificada el 18 de los mismos mes y año, a partir de esta última fecha debe contarse el término de caducidad, la que operó por cuanto la demanda se presentó el 11 de julio de 2001. Cabe señalar que la comunicación de 26 de octubre de 2000, de la cual se enteró la actora el 31 de octubre de 2000, tiene también el carácter de acto administrativo, por cuanto respondió el oficio de 19 de los mismos mes y año,

por medio del cual la actora optó por la reincorporación pues este acto no fue demandado. Es más, aún en el evento de que se hubiese demandado, como la demanda se presentó el 11 de julio de 2001 y la demandante fue enterada de la comunicación aludida el 31 de octubre de 2000, también habían caducado los términos para presentar esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En relación con este aspecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto de 29 de abril de 20041, precisó: “Por el decreto 401 de 1999 de 30 de diciembre de 1999, el cargo de Auxiliar 565 del nivel administrativo de la Contraloría Departamental de Santander, desempeñado por la actora, fue suprimido de la planta de personal de la entidad. Mediante la comunicación de 30 de diciembre de 1999 se le informó a la demandante la supresión del cargo que venía desempeñando y la posibilidad que tenía de escoger entre la indemnización correspondiente o la incorporación a la nueva planta de personal por estar amparado por las normas protectoras de carrera al momento de su retiro. En virtud de lo anterior, la situación jurídica laboral de la demandante estaba supeditada a los actos de incorporación que para tal efecto expidiera el Contralor del departamento, precisamente con fundamento en el artículo 3º del decreto 248 del 23 de marzo de 1999 y en la ley 443 de 1998. Así las cosas, el ataque contra la decisión de retiro debía dirigirlo contra el acto que finalmente lo afectó, esto es, la

decisión administrativa de contenido particular y concreto que concluyó definitivamente su relación jurídica laboral con la administración. Por lo tanto bien podía la actora demandar en este caso la decisión por la cual se determinó que no es posible su incorporación a un empleo equivalente al suprimido y por lo tanto se le reconoció y ordenó el pago de la indemnización legal. Respecto al punto concreto de la caducidad el artículo 136 del C.C.A., (Decreto 2304 de 1989, art. 23, modificado por la Ley 446 de 1998, art. 44) al regular lo relativo a la caducidad de las acciones, preceptúa: “Caducidad de las acciones: 1) la acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2) La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, auto de veintinueve (29) de abril de dos mil cuatro (2004), Ref: Expediente 68001231500020003302 01 (4188-03),Actor: Amanda Bautista Peña. publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración y los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas de buena fe. […] “. Aplicando la norma transcrita al último de los actos acusados, la resolución 0994 de 5 de julio de 2000 que decidió no

incorporar a la demandante y, en su lugar, ordenar el reconocimiento de una indemnización a su favor, la demanda está presentada dentro del plazo de caducidad señalado. Demandar este acto junto con los anteriores era jurídicamente posible porque hasta la notificación del mismo e la actora conservaba la posibilidad de ser reincorporada en virtud de su manifestación expresa de optar por la reincorporación. Esta última decisión es un acto administrativo acusable ante esta jurisdicción pues contiene la voluntad de la administración de no incorporarlo, posición que, como las anteriores, puede ser controvertida ante esta jurisdicción bajo los cargos de anulación por las razones previstas en el artículo 84 del C.C.A.”. De acuerdo con lo expuesto operó la caducidad puesto que la actora demandó el Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000 y la comunicación de 12 de octubre de 2000, notificada el 18 de octubre de 2000, después del término de cuatro (4) meses del artículo 136 del C.C.A., en tanto la demanda se presentó el 11 de julio de 2001. De otro lado, la actora también demandó la resolución expedida por el Gerente del Hospital por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por la supresión del empleo ocupado. El Tribunal dijo que tal acto, la Resolución No.235 de 24 de mayo de 2001, no constituye un acto definitivo sino un mero acto de ejecución, no demandable, y que, además, la demandante no agotó la vía gubernativa respecto del mismo. La Sala desestimará los argumentos expuestos porque la resolución aludida

sí constituye un acto definitivo, en tanto está determinando el monto que hay que reconocer, a título de indemnización, en favor de la demandante por su retiro del servicio. Es independiente de los actos de retiro porque establece para la actora una situación jurídica distinta, que no puede subsumirse en el Acuerdo 005 de 2 de octubre de 2000, acto por el cual se le suprimió el empleo. Es cierto que la indemnización se produce como efecto de la supresión pero goza de entidad propia puesto que son diferentes las normas que le sirven de sustento y porque una cosa es estar fuera del servicio y otra gozar o no de indemnización adecuada. Son situaciones que no deben confundirse y, por lo tanto, pueden impugnarse en forma independiente como actos administrativos. Puede indicarse, a título de ejemplo, la situación de quien está de acuerdo con su retiro y por eso no demanda los actos correspondientes, pero discrepa del monto de la indemnización que le fue reconocida pues, v. gr., no le contabilizaron un factor determinado al momento de liquidarla o el número de días por indemnizar es inferior al laborado o el monto es inferior al que reconoce la ley. Cabe señalar, además, que es improcedente la razón esgrimida de que no se agotó la vía gubernativa en relación con el acto que reconoció la indemnización pues contra el mismo sólo procedía el recurso de reposición y si bien el agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto de la demanda en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el recurso de reposición no es obligatorio para el administrado, artículo 51, inciso 5, del C.C.A. En

consecuencia, sin necesidad de interponer el recurso de reposición bien pudo la actora, como en efecto lo hizo, demandar directamente ante la jurisdicción. La actora señaló en la demanda que dicha resolución estaba afectada de ilegalidad debido a que la entidad debió ordenar el reconocimiento y pago inmediato de la indemnización correspondiente, cosa que ocurrió dos meses después de vencidos los seis meses que tenía para reincorporarla, razón sobre la cual insiste en la apelación. El artículo 39, numeral 4, de la Ley 443 de 1998 dice que de no ser posible la incorporación dentro del término de seis meses el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. Según certificación expedida por la entidad, la demandante laboró hasta el 18 de octubre de 2000 y la resolución por la cual se le reconoció la indemnización se expidió el 24 de mayo de 2001 y fue notificada a la actora el 8 de junio de 2001, cuando, de acuerdo con la disposición mencionada, debió recibir la indemnización el 18 de abril de 2001, esto es, la recibió un mes y veintiún días después del término fijado por la ley (Fls. 17 a 19 y 86). En consecuencia, la Sala dispondrá que por este aspecto se revoque la sentencia del Tribunal y se anule parcialmente la Resolución No.235 del 24 de mayo de 2001, expedida por el Gerente del Hospital Centro Oriente II Nivel, Empresa Social del Estado, en el sentido de adicionar la indemnización allí reconocida en la suma equivalente a los intereses comerciales de un mes y veintiún días sobre la suma de $17’990.687.oo.,

valor de la indemnización inicialmente reconocida. Las sumas que corresponda deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula: R= Rh x Indice final Indice inicial En la que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Por las razones anteriores la Sala confirmará con modificaciones el fallo recurrido. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE, por las razones expresadas, la sentencia de 7 de diciembre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera, declaró probada la excepción de caducidad y se inhibió para pronunciarse de fondo respecto de la demanda impetrada por NELLY DEL CARMEN GONZÁLEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 33.155.020 de Cartagena, contra el Hospital Centro Oriente de Bogotá, E.S.E., salvo en cuanto hace a la Resolución No.235 de 24 de mayo de 2001, respecto de la cual se decreta la nulidad parcial y el restablecimiento, en favor de la actora, en los términos indicados en la parte motiva. La presente sentencia deberá cumplirse conforme a los artículos 176 a 178

del C.C.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO JESÚS MARÍA LEMOS

BUSTAMANTE

Ausente

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ