CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05775-01(9034-05)-2007

INSUBSISTENCIA - Se supone inspirada en razones del buen servicio y el acto administrativo que la declara goza de la presunción de legalidad / INSUBSISTENCIA - No tiene carácter sancionatorio La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y que el acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza de la presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, aunque puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Entonces, para el éxito de los cargos que pretendan la nulidad del acto acusado, se le han de llevar al juez todas las pruebas que conduzcan a la verdad procesal que el mismo requiere, en aras de la prosperidad del cargo endilgado, razón por la que en términos del artículo 177 del C. de P. C., le corresponde a las partes probar los supuestos fácticos en que apoyan su petitum. Observa la Sala que el nexo causal que el actor alega entre el presunto delito de Cohecho por dar u ofrecer y el retiro no existe, por cuanto la simple coincidencia en las fechas no alcanza a probar dicha situación; el demandante no logró demostrar las afirmaciones del líbelo, ni destruir la presunción de legitimidad del acto impugnado, ya que no existió la violación de las normas constitucionales y legales que evidencien un desvío de poder. Anota la Sala que al estudiar la hoja

de vida del actor se observa que durante la prestación del servicio del actor no registra ningún tipo de investigación ni sanción disciplinaria en su contra. Sin embargo, las razones de servicio que el nominador puede considerar para ejercer la facultad discrecional son de diversa índole, no necesariamente relacionadas con el mal desempeño ni faltas disciplinarias, además, se recuerda que la insubsistencia no tiene carácter sancionatorio.

Nota de Relatoría: Sobre el carácter provisional de los nombramientos se cita la sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, actor: María Nellsy Reyes Salcedo, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, en la cual la Sala de Sección unificó su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05775-01(9034-05)

Actor: LUIS ENRIQUE DE LA ROZA MORALEZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Luis Enrique de la Roza Morales contra la Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0-0299 de 21 de marzo de 2001, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Investigador Judicial II, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá. A título de restablecimiento, solicitó su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, cesantías, aportes y cotizaciones a seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; se declarará que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 siguientes del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor se vinculó el 24 de abril de 1989 como Agente Investigador II de la Dirección Seccional de Instrucción Criminal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de Bogotá, hasta el 30 de junio de 1992. Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 41 y 65 del Decreto 2699 de 1991, fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación el 1º de julio de 1992 en el cargo de Técnico Judicial 9 de la Dirección Seccional del C.T.I. de Bogotá.

Durante los más de (11) años de vinculación a la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, su desempeño fue excelente según da cuenta su hoja de vida. Por sus calidades como Grafólogo, el 23 de febrero de 2001, efectúo un estudio documentológico o grafológico en la URI de Engativa, para elaborar dos (2) experticios técnicos solicitados por el Fiscal 321 de la URI antes referida. Una vez cumplido su cometido, se encontró con un compañero de la Universidad Autónoma de Colombia, Jaime Dehaquiz y con el Dr. Hernán Astorquiza, quien fuera Jefe del Cuerpo Técnico para 1991 y procedió a relacionarlos, lo que no tendría mayor trascendencia sino viniera directamente relacionado con los motivos que originaron su posterior retiro. El 22 de marzo de 2001, le notifican la Resolución No. 0-0299 de 21 del mismo mes y año; y, acto seguido lo capturan por orden del Fiscal 70 Delegado ante los Jueces del Circuito, acusado del delito de Cohecho por dar u ofrecer, desconociendo que por ser un servidor público, debió primero ser suspendido del cargo para iniciar la correspondiente investigación por los presuntos hechos que contra él existían. Asegura que existe una relación de causalidad entre los hechos investigados por el Fiscal 70 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y la declaratoria de insubsistencia del actor, pues la orden de captura fue expedida el 21 de marzo de 2001 e igual fecha tiene la resolución de insubsistencia expedida por el Fiscal General de la Nación, como también tiene el oficio dirigido al Jefe de Oficina de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación, en que le informan que se

profirió apertura de instrucción en contra del demandante, por el presunto delito de cohecho por dar u ofrecer. Manifiesta que al momento de rendir indagatoria, se entera de una denuncia en su contra instaurada por el Dr. Jorge Humberto Vaca, el 26 de febrero de 2001, por los hechos sucedidos el 23 de febrero del mismo año, en que presuntamente el Dr. Hernán Astorquiza le ofrece un dinero al Señor Jaime Dehaquiz el mismo día en que se conocieron en la URI de Engativa. Aduce el demandante que fue vinculado al proceso Penal No. 542601 por el presunto delito de cohecho por dar u ofrecer que conoce el Fiscal 70 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, no obstante el retiro del servicio se produjo aduciendo la facultad discrecional, desconociendo el nominador la Ley 200 de 1995 y el artículo 29 de la Constitución Política. Finalmente señala que su desempeño fue extraordinario al servicio público y su retiro se debió a la vinculación a un proceso penal en el que no tiene ningún tipo de responsabilidad y nunca por el mejoramiento del servicio público. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas señala las siguientes: Constitución Política, artículos 2º, 4º, 15, 21, 25, 29, 53, 113, 125, 209 y 237; Decreto 01 de 1984; Decreto 2699 de 1991; Ley 270 de 1996; Resoluciones Nos. 0-1280 y 0-2159 de 1995; Ley 443 y 446 de 1998. (Fls. 20-35) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la

demanda. (Fls. 369-388) Al respecto argumentó: Expresó que el actor no ingresó mediante proceso de selección y por tanto no se encuentra escalafonado en carrera administrativa (Fls. 66 a 67 y 70 a 76), por lo mismo no puede alegar fuero de estabilidad de quienes sí ostentan esa condición, ni le son aplicables las mismas causales legales para el retiro del servicio. Considera que condicionar el retiro del empleado nombrado en provisionalidad, al desarrollo de un concurso de méritos, equivale a crear judicialmente un ingreso automático y de hecho en la carrera administrativa, situación proscrita constitucionalmente, al tiempo que convertiría los nombramientos provisionales en inamovibles, situación no prevista en el artículo 53 de la Constitución Política, y podría llevar al incumplimiento y desatención de sus funciones. El demandante mediante la prueba indiciaria pretende demostrar el cargo de desviación de poder, al explicar que el 21 de marzo de 2001 el Fiscal 70 Delegado ante los Jueces del Circuito, libró orden de captura en su contra y al unísono se profirió la resolución de insubsistencia; y al rendir indagatoria el 26 de febrero de 2001, se enteró que había sido acusado por el presunto punible de cohecho de dar u ofrecer, siendo vinculado al proceso penal No. 542601. Luego de hacer un estudio de los requisitos de la prueba indiciaria concluye, que éste cargo tampoco esta llamado a prosperar debido a las falencias de la misma y a la ausencia de precisión y conexidad entre el hecho narrado y la decisión acusada; dentro del proceso no aparecen pruebas adicionales que permitan deducir que por esta circunstancia en la cual se vio involucrado el demandante,

fue la que ineludiblemente precipitó su retiro del ente acusado, además de que los testimonios rendidos en lugar de confirmar esta versión, señalan que no conocen las razones por las cuales se produjo el retiro del actor. El hecho de no habersen consignado expresamente las razones por las cuales fue declarado inbsusistente el actor, no invalida ésta decisión y así lo ha expresado el Consejo de Estado al determinar que por tratarse de una facultad discrecional, no es de rigor que el acto de remoción exprese los motivos de tal decisión. La decisión de la Administración se sustentó en un examen objetivo sobre la posibilidad de mantener o desvincular al demandante en el ámbito de las necesidades del servicio, dando fuerza a la conveniencia y oportunidad de la decisión demandada. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor impugnó la anterior decisión con la fundamentación que corre a folios 397 a 412. Resalta que el retiro del actor se produjo por los hechos narrados en la demanda, en que de un somero estudio se puede concluir que existe conexidad entre los hechos que originaron el retiro con la expedición del acto acusado, donde el nominador disfrazo con la insubsistencia una verdadera destitución, como lo ha expresado en otras oportunidades el Consejo de Estado. Manifiesta que el A-quo después de hacer un análisis de las diferentes tendencias tanto en el Consejo de Estado como en la Corte Constitucional, respecto a los nombramientos realizados en provisionalidad, hace una interpretación errada, pues no es sólo el hecho que el nominador no haya abierto el concurso para el ingreso de un nuevo aspirante al cargo que ostenta el accionante, sino que el acto

de retiro adolece de motivación, por lo que se desconoce el artículo 29 de la Constitución Política. Esta probado que el nominador expidió el acto administrativo de retiro del actor, con un fin diferente al mejoramiento del buen servicio, ya que lo hizo con el único interés de sancionarlo por hechos en los cuales no tiene nada que ver, y confundiendo la discrecionalidad con arbitrariedad, pues no hay que perder de vista que la acción disciplinaria es diferente a la acción administrativa, y aquí el Fiscal General de la Nación no diferencio la una de la otra, al aplicar la insubsistencia para sancionar al demandante por los hechos expuestos en la demanda, es decir, que no hubo adecuación en su ejercicio de la facultad discrecional y a los fines de la norma que los autoriza con la proporcionalidad que le sirvieron de causa, por lo que el acto administrativo es anulable. Precisa que esta ampliamente probada la desviación de poder, a través de indicios que aparecen ampliamente demostrados dentro del proceso, que ponen en evidencia el nexo de causalidad, entre el proceso penal y el acto de retiro, además de estar demostrada la calidad del funcionario conforme a su hoja de vida y los testimonios recepcionados, así lo indican, pues los mismos se limitan a decir lo que escucharon al respecto señalando que se debió a la presunta ayuda en un caso que se adelantaba en una URI. El A-quo con relación a la ausencia de sanciones disciplinarias o el buen comportamiento anterior del accionante, afirma que no son suficientes para presumir un indebido ejercicio de la potestad discrecional por parte de la administración, que la sola demostración de que cumplía con sus funciones no

enerva automáticamente la potestad discrecional del nominador, ni es suficiente en el sub-examine para construir de ello la prueba indiciaria. Al respecto afirma, que en principio la naturaleza de la función pública es la óptima prestación del servicio público y por simple lógica, el buen servicio público que presta un funcionario se refleja en su hoja de vida y esta debe ser analizada por el nominador, cuando intente retirar al funcionario del servicio, por cuanto se parte de esta para buscar la razonabilidad en la aplicación de la facultad discrecional. Finalmente soporta sus argumentos en diferentes sentencias proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se circunscribe a dilucidar si los hechos narrados en la demanda, fueron verdaderamente los que dieron origen a la expedición del acto administrativo mediante el cual se dispuso el retiro del actor, fundado en una desviación de poder de la accionada.

ACTO ACUSADO

Resolución No. 0-0299 de 21 de marzo de 2001, suscrita por el Fiscal General de la Nación, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante, en el cargo de Investigador Judicial II, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Santa Fe de Bogotá. (Fls. 3-4) HECHOS PROBADOS Según certificación de 21 de junio de 2001, suscrita por el Coordinador de Personal (E) de la Fiscalía General de la Nación, respecto a la vinculación del actor, encontró:

“(…) Se encontró la siguiente información: Inició labores en la Dirección Seccional de Instrucción Criminal-Cuerpo Técnico de Policía Judicial de Bogotá, como Agente Investigador Grado 11, desde el 24 de abril de 1989, hasta el 30 de junio de 1992. Luego fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación con continuidad, a partir del primero (1º) de julio de 1992.

CARGOS DESEMPEÑADOS EN LA FISCALIA

DESDE DESCRIPCION DEPENDENCIA

01/07/199 TECNICO JUDICIAL 9 DIRECCION SECCIONAL C.T.I.

2 BTA.

02/11/1994 TECNICO CRIMINALISTICO DIRECCION SECCIONAL C.T.I.

BTA.

08/09/1995 TECNICO CRIMINALISTICO SECCION CRIMINALISTICA

09/12/1997 INVESTIGADOR JUDICIAL II DIRECCION SECCIONAL C.T.I.

BTA.

10/02/1999 INVESTIGADOR JUDICIAL II AREA DE GRAFOLOGIA

Mediante Resolución No. 0-0299 del 21 de marzo de 2001, expedida por el Fiscal General de la Nación, fue declarado insubsistente del cargo de Investigados Judicial II, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá. Este acto administrativo fue notificado personalmente el 22 de marzo de 2001” (Fls. 8-9) Está probado que el actor ingresó a la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, mediante la Resolución No. CTPJ-0184 de 11 de abril de 1989, nombrado en propiedad en el cargo de Agente Investigador Grado 11 del Cuerpo Técnico de

Policía Judicial, y se posesionó el 24 de abril del mismo. (Fls. 186-187) Incorporado a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, según Resolución No. 001 de 30 de junio de 1992 en el cargo de Técnico Judicial Grado 9. (Fls. 169-171) Que al momento de la desvinculación se encontraba designado al cargo de Investigador Judicial II en provisionalidad, según da cuenta la Resolución No. 02268 de 28 de noviembre de 1997, suscrita por el Fiscal General de la Nación, en la Dirección Seccional de Cuerpo Técnico de Investigación de Santa fe de Bogotá. (Fl. 16) Su nombramiento fue declarado insubsistente por Resolución No. 0-0299 de 21 de marzo de 2001 del Cargo de Investigador Judicial II de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Santa Fe de Bogotá. (Fl. 3) A folio 18 obra Oficio No. 136 de 21 de marzo de 2001, expedido por el Asistente Judicial I del Fiscal 70 de Anticorrupción, dirigido al Jefe Oficina de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación, en la que le comunica: “que en resolución de la fecha, se profirió apertura de instrucción en contra del señor LUIS ENRIQUE DE LA ROSA MORALES por el presunto delito de Cohecho por dar u ofrecer. (…).” Finalmente se recepcionaron los testimonios de la señora Carmen Rosa Leal de Camargo (Fls. 324-325), Secretaria en el Área de Grafología del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quien al preguntársele sobre

las razones de retiro del actor, contestó: “No se cuando fue el retirado, ni se la causa del retiro de él”. A su turno el señor Ricardo Serrano Aya (Fls. 338-339), Técnico en Grafología Forense del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quien al preguntársele sobre las razones de retiro del actor, contestó: “Yo me enteré que fue por una circunstancia sucedida en una de las unidades de reacción inmediata, pero las causas en verdad no me constan, simplemente fueron de oídas (…)” y, por su parte la señora María Victoria Mora Izquierdo (Fls. 340-341), respondió que: “(…) El testimonio que yo puedo dar es referente a su trabajo. (…)”. ANÁLISIS DE LA SALA Sostiene el demandante, en el recurso de apelación, que no podía ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional, con la expedición de un acto sin motivación por el simple hecho de encontrarse nombrado en provisionalidad, menos aún cuando las verdaderas razones que tuvo la administración son diferentes al buen servicio, fundadas en hechos en los cuales el demandante no tiene nada que ver, convirtiéndose la insubsistencia en una verdadera destitución. La Sala no comparte los planteamientos expresados en el párrafo anterior por las siguientes razones: El demandante alega una desviación de poder por una parte, porque se omitió el estudio de su hoja de vida al haberse calificado el nombramiento como de libre nombramiento y remoción cuando éste ocupaba un cargo de carrera. Y por otra

parte, se profirió la Insubsistencia del cargo para disfrazar una destitución por haber sido vinculado a un proceso penal de Cohecho por dar u ofrecer dinero. Igualmente manifestó la existencia del nexo causal entre la decisión adoptada por el Fiscal General de la Nación al proferir el acto de Insubsistencia y el proceso penal en su contra. Al respecto debe decir la Sala, que la insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y que el acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza de la presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, aunque puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Entonces, para el éxito de los cargos que pretendan la nulidad del acto acusado, se le han de llevar al juez todas las pruebas que conduzcan a la verdad procesal que el mismo requiere, en aras de la prosperidad del cargo endilgado, razón por la que en términos del artículo 177 del C. de P. C., le corresponde a las partes probar los supuestos fácticos en que apoyan su petitum. Respecto del motivo ajeno, alega que lo constituye el proceso penal No. 542601 al cual fue vinculado por el presunto delito de Cohecho por dar u ofrecer; sin que se haya probado dentro del proceso su vinculación y el resultado del mismo. Observa la Sala que el nexo causal que el actor alega entre el presunto delito de

Cohecho por dar u ofrecer y el retiro no existe, por cuanto la simple coincidencia en las fechas no alcanza a probar dicha situación; el demandante no logró demostrar las afirmaciones del líbelo, ni destruir la presunción de legitimidad del acto impugnado, ya que no existió la violación de las normas constitucionales y legales que evidencien un desvío de poder Ahora bien, el demandante en procura de probar los hechos de la demanda, peticionó los testimonios de Carmen Rosa Leal de Camargo, Ricardo Serrano Aya y María Victoria Mora Izquierdo (Fls. 324-325, 338-339 y 340-341), que al ser recepcionados al unísono dan cuenta de no conocer las razones por las cuales fue declarado insubsistente. En resumen, tanto las pruebas documentales obrantes en el proceso, así como los testimonios oportunamente recepcionados, no constituyen elemento que acredite el ánimo sancionador en la intención del nominador al proferir el acto administrativo con fines distintos al del buen servicio público, que permitan colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda, que sería el fundamento de la desviación de poder que se le endilga al acto de remoción del demandante. Anota la Sala que al estudiar la hoja de vida del actor se observa que durante la prestación del servicio del actor no registra ningún tipo de investigación ni sanción disciplinaria en su contra. Sin embargo, las razones de servicio que el nominador puede considerar para ejercer la facultad discrecional son de diversa índole, no necesariamente relacionadas con el mal desempeño ni faltas

disciplinarias, además, se recuerda que la insubsistencia no tiene carácter sancionatorio. Finalmente sobre el carácter provisional de los nombramientos, la Sala en sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, actor: María Nellsy Reyes Salcedo, M.P. Doctor Tarsicio Cáceres Toro, se dijo: “(…) De conformidad con la normatividad arriba transcrita, se infiere: (…) Y en cuanto a los empleos de carrera judicial la ley contempla los nombramientos en propiedad, en provisionalidad o en encargo. (Art. 132 Ley 270 de 1995), de la siguiente manera: El nombramiento en propiedad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) y la persona haya superado las etapas del proceso de selección; también se aplica en caso de traslado. (Art. 132-1 Ley 270 /95) El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) hasta que se pueda hacer la designación por el sistema de concurso (lo que hace relación a la facultad nominadora y no al derecho de permanencia del nombrado en esta condición); dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. También opera en caso de vacancia temporal, cuando no se hace el nombramiento por encargo o esta clase de vacancia sea superior a un mes. (Art. 132-2 Ley 270 /95) El nombramiento en encargo se realiza en un funcionario o empleado que se desempeñe otro cargo en propiedad, cuando las necesidades del servicio lo exijan, hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual.

Al vencer este término, se procederá al nombramiento en propiedad o provisional, según sea el caso y conforme a las normas aplicables. (Art. 132-3 Ley 270 /95) Que para la “permanencia” de los empleados de carrera escalafonados, la normatividad establece evaluaciones periódicas y su remoción en caso de calificación insatisfactoria, fuera de las otras formas de desvinculación. La ley no consagra estabilidad para el personal sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial. (…) Ahora, esta Sección Segunda, teniendo en cuenta la normatividad señalada y atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema, considera: El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en

provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos,” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se

halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. (…)” En conclusión, al no aparecer prueba que acredite los cargos endilgados contra el acto demandado, y al no encontrarse el actor favorecido por los beneficios de la Carrera en la Fiscalía General de la Nación, no es posible admitir en el subexámine, que el acto censurado haya quebrantado los principios constitucionales y las normas que de superior jerarquía se invocaron como tales en la demanda, o que la decisión del nominador haya obedecido a un fin diferente al del buen servicio público, por lo que la determinación de la insubsistencia no conlleva desbordamiento de poder en este caso. Conforme a las razones expuestas, se confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 20 de enero de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luis Enrique de la Roza Morales contra la Fiscalía General de la Nación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS