CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05808-01(6408-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIA NACIONAL – Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL – Los actos de retiro son inmotivados y se suponen expedidos en razones del servicio / FACULTAD DISCRECIONAL – Es diferente a la potestad disciplinaria / ACTO DISCRECIONAL – Causales de nulidad / ACTO DISCRECIONAL – La carga de la prueba de la causal de nulidad corresponde al actor En aplicación de los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en su calidad de Patrullero, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, que actuó con base en la facultad discrecional, uno de cuyos elementos es la “inmotivación”, por tal razón estos actos se consideran o suponen expedidos en aras del buen servicio público, a diferencia de los proferidos en virtud de la facultad disciplinaria, evento en el cual debe respetarse el debido proceso y el inculpado debe ser oído en descargos. No quiere decirse que la discrecionalidad implique arbitrariedad pues la autoridad debe actuar guiada por factores del buen servicio sino, simplemente, que no está obligada a expresar los motivos del acto pues este se supone expedido en razón del mejoramiento del servicio a ella encomendado. Por ello la jurisprudencia reiterada de la Corporación ha dicho que la facultad discrecional es diferente de la potestad disciplinaria pues aquella no implica el ejercicio de poderes punitivos sino de apreciación de la conveniencia o utilidad y, por ende, no está ligada a

procedimiento contradictorio alguno, por lo que no puede aducirse que sea violatoria del derecho al debido proceso ni del derecho de defensa, aunque el acto discrecional sí puede resultar afectado por las demás causales de nulidad de los actos administrativos, a saber, la incompetencia, la expedición irregular, la violación de norma superior, la desviación de poder y la falsa motivación, casos en los cuales corresponde al demandante demostrar las violaciones normativas causadas. RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICIA NACIONAL – El buen desempeño, las felicitaciones y la buena conducta no generan factor de estabilidad Esta jurisdicción ha reiterado que el buen desempeño de un empleado es una obligación legal y constitucional, las felicitaciones, la buena conducta y la ausencia de sanciones disciplinarias no atan per se a la administración y no generan un factor de inamovilidad o garantía de estabilidad ya que pueden existir razones del servicio que aconsejen la remoción del servidor si la institución ha perdido la confianza en su desempeño policial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05808-01(6408-05)

Actor: JOHN ALEXANDER BALLEN RIAÑO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Subsección Tercera, que negó las súplicas de la demanda incoada por JOHN ALEXANDER

BALLEN RIAÑO contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA

NACIONAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 00783 de 20 de marzo de 2001, proferida por el Director General de la Policía Nacional, que retiró del servicio activo al actor. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada su reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, en el grado de patrullero, o en otro de igual o superior categoría; pagarle todo lo dejado de percibir desde su retiro hasta su reintegro, incluyendo lo correspondiente a vacaciones, prestaciones, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado, con la indexación que corresponda, y el equivalente a 1000 gramos oro por los daños y perjuicios morales que le causaron con el retiro; y darle cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor ingresó al servicio de la Policía en 1995, se desempeñó como patrullero hasta el 20 de marzo de 2001, cuando fue retirado por la Institución en ejercicio de

la facultad discrecional de que goza el Director de la Policía Nacional y por razones del servicio. Durante su carrera policial observó conducta y comportamientos excelentes, lo cual está demostrado con las múltiples felicitaciones que le fueron otorgadas. Los artículos 54, 55 y 62 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000 son inconstitucionales, toda vez que existen vicios de trámite y vicios materiales en su creación puesto que el texto de dicha normatividad fue expedido por el Presidente de la Republica sin haber tenido en cuenta los textos definitivos concertados por las dos cámaras del congreso y contar con la firma del Senador Luis Elmer Arenas Parra sólo a partir del 10 de noviembre de 2000. El comandante directo del actor, Teniente Gómez Rodríguez Juan Manuel, recibió con gran extrañeza la noticia del retiro y en voto de protesta expidió un documento oficial donde lo estimó desatinado. Se colige una falsa motivación en el acto acusado toda vez que el Comité de Evaluación y Clasificación invoca el previo análisis de la hoja de vida del actor para proferir y recomendar por razones del servicio y en forma discrecional el retiro del servicio activo del actor, siendo que en los formularios de evaluación, clasificación y en la hoja de vida se observa que está calificado en lista uno, la más alta calificación que se puede otorgar a un policía. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 4, 6 y 29 de la Carta Política y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de

Descongestión, Subsección Tercera, negó las súplicas de la demanda (Fls. 158 a 167). Manifestó que el régimen de carrera para la Policía Nacional es especial y distinto al de la carrera administrativa, por lo tanto requiere de un tratamiento diferente contenido en el Decreto Extraordinario 1791 del 2000, que modificó las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. El Director General de la Policía Nacional puede retirar discrecionalmente a miembros de la institución por razones del servicio, con la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, según el Decreto 1791 del 2000. No se requiere formalismo diferente a este. No se demostró que el actor estuviese amparado por fuero legal alguno de permanencia o estabilidad en el cargo. El Director General de la Policía, conforme al Decreto 1791 del 2000, lo podía retirar del cargo haciendo una apreciación subjetiva de la oportunidad y conveniencia para su retiro de la institución. Es el actor quien tiene la carga procesal de desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución acusada y demostrar que fue proferida por motivos o con fines contrarios al buen servicio público policial o lesivos de su derecho de defensa. Como lo sostuvo el Consejo de Estado, el ejercicio de la facultad discrecional no es ilimitado, está restringido por el principio de la relatividad consistente en la distribución y equilibrio del poder, que impide la existencia y ejercicio de potestades absolutas. La proporcionalidad y discrecionalidad que consagra el

artículo 36 del C.C.A. establecen que la presunción de legalidad de los actos discrecionales se conserva incólume en la medida en que la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos. Dicha presunción se desvirtúa con la plena demostración de que el acto impugnado no guardó proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa, incurriéndose de esta forma en arbitrariedad. Las anotaciones positivas consignadas en la hoja de vida del actor corresponden únicamente al estricto cumplimiento de su deber como miembro de la Policía Nacional y en ejercicio de sus funciones, no le otorgan la prerrogativa de permanencia ya que es lo mínimo que se le debe exigir a todo funcionario. Por el contrario, no obran en dicho documento anotaciones que denoten que el actor se haya destacado de forma particular sobre el promedio de sus compañeros. Por el hecho de que el servidor haya laborado con eficiencia, responsabilidad y honestidad no se puede afirmar que el acto acusado se encuentra incurso en causal de nulidad alguna. Esta no es la instancia competente para verificar la legalidad de los decretos expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias. Sin embargo, el Decreto 1791 de 2000 fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-253 de 2003, providencia que dejó incólume el artículo 62, y declaró la inexequibilidad de algunas expresiones que no afectan en medida alguna la situación del actor, teniendo en cuenta que éste tenía la calidad de agente y que no fue retirado por el Gobierno Nacional sino por la Dirección General de la Policía Nacional.

EL RECURSO

La parte demandante interpuso recurso de apelación con la sustentación visible de folios 177 a 182. Solicitó revocar la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Manifestó su inconformidad diciendo que con el retiro del actor no se produjo un mejoramiento del servicio y que le corresponde a la Policía Nacional justificar su decisión con hechos y pruebas de peso jurídico. Es incompatible con la realidad jurídica y fáctica del momento, el traslado de la carga probatoria que hace el Tribunal al actor para, además de acreditar su buen rendimiento, demostrar que la intención del nominador no fue dirigida al mejoramiento del servicio, siendo esta una tarea, además de inequitativa, extremadamente dificultosa e imposible jurídicamente. Es imposible que se haya retirado del servicio al actor para mejorar el servicio dado su excelente desempeño, el cual se encuentra registrado en su hoja de vida con clasificaciones, indicadores y condecoraciones sobresalientes. Su retiro no guarda proporción ni armoniza con la finalidad del servicio. No se puede especular con el mal servicio para aplicar la facultad discrecional sin temor alguno. El Tribunal erróneamente propuso que se invirtiera la carga probatoria para el actor, relevando a la accionada de este riguroso trabajo, siendo deber de la entidad explicar con argumentos serios el mejoramiento del servicio para justificar el acto proferido. Contrario sensu, la Policía Nacional nunca probó el mejoramiento del servicio en la unidad donde laboraba el actor, reflejando una actitud despreocupada y un evidente abuso de poder en la expedición del acto acusado. Surgen muchos interrogantes acerca del retiro del actor por la existencia de

irregularidades que no tienen asidero jurídico ni fáctico que justifiquen este comportamiento administrativo, permitiendo a todas luces vislumbrar el abuso del poder cometido. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer la legalidad del acto acusado, por medio del cual el demandante fue retirado del servicio de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General. VINCULACIÓN LABORAL Según la copia de la hoja de servicios No. 79833776, visible a folio 65, el actor ingresó a la Policía Nacional el 26 de septiembre de 1996 en calidad de alumno y el último cargo desempeñado fue el de carabinero. Permaneció en la Institución hasta el 23 de marzo de 2001, fecha en la cual se le notificó el retiro del servicio. LO PROBADO EN EL PROCESO Con el extracto de la hoja de vida, ya aludido, visible a folio 65, quedó demostrado que el demandante ingresó a la Policía Nacional el 26 de septiembre de 1996 y fue retirado el 23 de marzo de 2001, para un tiempo total de servicio de 4 años, 6 meses y 24 días. A folio 67 obra el Acta No. 013 del 13 de marzo de 2001 de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes, que recomendó, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, del personal que allí se

relaciona, en el que figura el demandante. Así las cosas, el retiro del servicio activo del actor, en forma absoluta, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, contó con el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes, conforme a las disposiciones pertinentes. EL ACTO ACUSADO Mediante la Resolución No. 00783 de 20 de marzo de 2001 (fls. 2-3), el Director General de la Policía Nacional, en uso de las facultades que le confirió el artículo 11, numeral 4, de la Resolución Ministerial de Delegación 1576 de 13 de octubre de 2000, retiró del servicio, por Voluntad de la Dirección General, a un personal de la Policía Nacional, entre el que se encontraba el actor, de conformidad con los artículos 55, numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000. La anterior Resolución le fue notificada al demandante el 23 de marzo de 2001. (folio 4). NORMATIVIDAD APLICABLE El artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 , “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, preceptúa: “Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad {del Gobierno para oficiales y} del Ministro de Defensa

Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, {los suboficiales} y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.”. 1 1 Los apartes entre { } fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253-03 de 25 de marzo de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

El artículo 62 del mismo decreto dispone: RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, {el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o} la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, {los suboficiales}, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación {de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o} de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva {para los demás uniformados}.2 En aplicación de estos preceptos el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en su calidad de Patrullero, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, que actuó con base en la facultad discrecional, uno de cuyos elementos es la “inmotivación”, por tal razón estos actos se consideran o suponen expedidos en aras del buen servicio público, a diferencia de los

proferidos en virtud de la facultad disciplinaria, evento en el cual debe respetarse el debido proceso y el inculpado debe ser oído en descargos. No quiere decirse que la discrecionalidad implique arbitrariedad pues la autoridad debe actuar guiada por factores del buen servicio sino, simplemente, que no está obligada a expresar los motivos del acto pues este se supone expedido en razón del mejoramiento del servicio a ella encomendado. Por ello la jurisprudencia reiterada de la Corporación ha dicho que la facultad discrecional es diferente de la potestad disciplinaria pues aquella no implica el ejercicio de poderes punitivos sino de apreciación de la conveniencia o utilidad y, por ende, no está ligada a procedimiento contradictorio alguno, por lo que no puede aducirse que sea violatoria del derecho al debido proceso ni del derecho de defensa, aunque el acto discrecional sí puede resultar afectado por las demás causales de nulidad de los actos administrativos, a saber, la incompetencia, la expedición irregular, la violación de norma superior, la desviación de poder y la falsa motivación. En cuanto a las razones del servicio la Corte Constitucional, al resolver la exequibilidad del artículo 12 del decreto 573 de 1995, reiteró, mediante la sentencia N° C-525-95, con ponencia del Magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, su jurisprudencia, sobre el tema, así: 2 Ibídem. “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia

convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.” ( M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).”. Efectivamente el Director General de la Policía Nacional tiene sobre el personal de Suboficiales y agentes de la Policía Nacional, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 83 del C.C.A., que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de

las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. Por tratarse de una facultad discrecional no era de rigor que el acto que ordenó la remoción expresara motivos distintos de la voluntad discrecional del Director, lo que sí es indispensable para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado. La desvinculación en estos casos se origina en un acto discrecional plenamente justificado, que sólo exige la previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Sub oficiales y Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, sin que haya lugar a controversias con el empleado, asunto ajeno a la causal de retiro por voluntad del Director General de la Policía Nacional. Esta jurisdicción ha reiterado que el buen desempeño de un empleado es una obligación legal y constitucional, las felicitaciones, la buena conducta y la ausencia de sanciones disciplinarias no atan per se a la administración y no generan un factor de inamovilidad o garantía de estabilidad ya que pueden existir razones del servicio que aconsejen la remoción del servidor si la institución ha perdido la confianza en su desempeño policial. Estima la Sala que no le asiste la razón al demandante en cuanto afirma que el Tribunal invirtió erróneamente la carga de la prueba. Al respecto ha sido reiterado el criterio de la Sala en el sentido de que la carga de la prueba corresponde toda al actor, así las cosas, quien afirme la desviación de poder debe probarla con

elementos de juicio suficientes que den certeza al fallador de tal hecho. Sobre este tema la Sala reitera lo expresado en la sentencia No. 5622 de 2005, M.P. Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, actora: SILVIA ELENA ARANGO CASTAÑEDA: “Una condena debe estar soportada, no solo en las normas que asignan derechos a una de las partes, sino fundamentalmente en la prueba de los hechos pertinentes y específicos que sean el supuesto fáctico de las normas. Ello es particularmente relevante cuando se trata del control de legalidad de los actos de la administración, que están revestidos de una presunción de legalidad que los ampara y que debe ser desvirtuada por quien pretenda desconocerla.”. Dentro del plenario no obra prueba alguna que tienda a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado pues la certificación que actúa a folio 11, expedida por el Comandante Reacción Usme, Subteniente Juan Manuel Gómez Rodríguez, no es suficiente para desvirtuar y ni siquiera debilitar la presunción de legalidad aludida en tanto no se demostró que quien la suscribió era el Comandante o Jefe inmediato del actor. Nótese que los formularios de calificación y evaluación del actor fueron entregados de forma parcial y sólo aparecen las anotaciones del 1º de agosto al 11 de octubre de 2000 (Fls. 12 y 12 vto) y en el formulario de evaluación, sección de evaluación, sólo aparece lo correspondiente al periodo que va del 1º de agosto al 31 de

diciembre de 2000, suscrita por el Sargento primero Delfín Alberto Muñoz Betancour, como evaluador; en donde además, según la junta clasificadora, se clasificó al actor en lista dos (2) no en lista uno (1) como lo alega en la demanda. (fls. 10 y 10 vto). En conclusión, en el presente proceso el actor no demostró las excelentes calidades que adujo tener ni la desmejora que dijo sufrió el servicio policial con su retiro, de manera que la presunción de legalidad que ampara el acto de separación del servicio se mantiene incólume. En este orden de ideas, la sentencia objeto de alzada, que negó las pretensiones de la demanda, amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 23 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Subsección Tercera, que negó las pretensiones de la demanda incoada por JOHN ALEXANDER BALLEN RIAÑO contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE