CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05879-01(2065-04)A-2005

ADMINISTRACIÓN PUBLICA – Para mejorar el servicio puede suprimir empleos y crear otros con mejor remuneración / EMPLEADO A QUIEN LE SUPRIMEN EL CARGO – Debe demostrar que con la supresión no se mejora el servicio sino que se afectó sin justificación sus derechos / PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Impone a quien lo cuestiona la carga de probar que el acto está viciado de ilegalidad La administración, si lo considera necesario porque en esa forma atiende mejor el servicio, puede optar por suprimir empleos de una determinada remuneración para incrementar otros de mejor remuneración. Le corresponde a quien impugna la determinación demostrar que con ella no se buscó mejorar el servicio sino afectar sin justificación los derechos de carrera de un determinado empleado, pues la presunción de legalidad de los actos administrativos, artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo, impone a quien los cuestiona la carga de probar que el acto de que se trate, en este caso el de supresión, se encuentra viciado de ilegalidad. En la demanda la actora señaló que a un grupo de personas se lo incorporó en ascenso a la nueva planta en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 12, mientras que a ella se le dejó por fuera, a pesar de que tenía “mejor derecho, respecto de quienes tenían inferior calificación ...”. Esta afirmación no aparece demostrada en el plenario. En él figuran, es cierto, varias calificaciones de la actora pero ninguna de los empleados incorporados a la nueva planta de personal por lo que se hace imposible realizar el cotejo necesario a efectos de verificar si, efectivamente, le fueron desconocidos los derechos a la

demandante, quien sostiene que goza de mejor derecho porque ostenta mejor calificación de servicios que los incorporados a la nueva planta de personal. Como la demandante no cumplió con la carga de la prueba exigida en relación con la impugnación del acto demandado y, en relación con la acusación concreta, no demostró tener mejor derecho que los empleados incorporados a la nueva planta de personal, se desestimará el argumento correspondiente. DEMANDA – Junto con la contestación fijan el marco de la relación jurídico procesal / ARGUMENTOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA – Invalida su aducción en esta instancia en virtud del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA – Debe contener una exposición detallada de las razones de la defensa y de las excepciones La Sala rechazará el argumento expuesto porque no fue planteado en la demanda y como la demanda y su contestación fijan el marco de la relación jurídico procesal, no haber planteado el cargo desde el principio invalida su aducción en segunda instancia pues el artículo 137, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo, dice que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse en la demanda las normas violadas y explicarse el concepto de su violación; por su parte, en relación con el accionado preceptúa la misma compilación en su artículo 144, numerales 2 y 3, que el escrito de contestación de la demanda contendrá una exposición detallada y precisa sobre las razones de la defensa y la proposición de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirán en la

sentencia. En consecuencia, la no incorporación de los citados argumentos en la demanda, excluye su consideración en la presente instancia, por las razones enunciadas. FIRMEZA DE ACTO ADMINISTRATIVO – Se produce cuando contra él no procede ningún recurso / ACTO QUE DETERMINA RETIRO DEL CARGO – Al no proceder ningún recurso queda en firme / VIA GUBERNATIVA – No hay necesidad de agotarla cuando contra ellos no procede ningún recurso Plantea la demandante que la jurisdicción no puede controlar el acto de retiro del servicio porque en su momento no se agotó la vía gubernativa. Este argumento, que pareciera ser propio de los intereses procesales de la entidad accionada, por cuanto eventualmente conduciría a una inhibición de la Sala por ineptitud sustantiva de la demanda debido a la falta de agotamiento de la vía gubernativa, es expuesto por la parte actora. El artículo 62, numeral 1, del Código Contencioso Administrativo dice que los actos administrativos quedarán en firme cuando contra ellos no proceda ningún recurso. El artículo 63, inciso 1, del Código Contencioso Administrativo dice que el agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior. En consecuencia, como no procedía ningún recurso contra la Resolución No.274 del 6 de abril de 2001, artículo 1, que en sentido estricto dispuso el retiro de la demandante, se desestimará la acusación planteada por la actora de que el acto impugnado escapa al control judicial. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – No procede al existir facultad

del Alcalde de Bogotá para suprimir cargos / ESTATUTO DE BOGOTA – No desvirtúa la Constitución cuando le confiere al Alcalde de Bogotá la facultad de suprimir cargos / ALCALDE MAYOR DE BOGOTA – Tiene la facultad de suprimir los empleos de sus dependencias Invoca la actora la excepción de inconstitucionalidad en relación con el Decreto 1421 de 1993 pues considera que tal disposición otorga al Alcalde Mayor de Bogotá competencias que no tiene para suprimir empleos del Distrito. La Sala considera improcedente invocar la excepción de inconstitucionalidad toda vez que según el artículo 315, numeral 7, de la Constitución es atribución del alcalde crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias. En consecuencia, el Decreto 1421 de 1993 no desvirtúa la Constitución cuando reconoce que el Alcalde Mayor de Bogotá tiene la facultad de suprimir los empleos de sus dependencias. Esta competencia deriva de una norma constitucional y, por lo tanto, se encuentra dentro de su órbita funcional. SUPRESIÓN DE CARGO DE EMPLEADO CON FUERO – El fuero sindical no impide la supresión / FUERO SINDICAL – Puede restringirse en pro de una adecuada prestación del servicio / EMPLEADO DE CARRERA CON FUERO SINDICAL – Para el retiro del servicio debe obtenerse previamente la autorización judicial correspondiente La supresión de un cargo por parte de la administración obedece a razones relacionadas con el servicio. La circunstancia de que el empleado que lo desempeña esté aforado no impide la supresión del cargo, Este es el sentido en el

que deben ser interpretadas las normas de carrera administrativa. El artículo 39, inciso 4, de la Constitución dice que se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. Sin embargo el fuero sindical no es una garantía absoluta pues puede restringirse en función de la existencia de otros intereses jurídicos, como el de la administración de lograr la más adecuada prestación del servicio. Tampoco es una garantía establecida en función del aforado sino de los intereses que representa. Por ello se ha dispuesto, en normas como el artículo 147 del Decreto 1572 de 1998, que para el retiro del servicio de un empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente. Esta autorización busca constatar que el retiro del actor no haya obedecido a razones vinculadas con el desarrollo de su actividad sindical. Dicha cuestión es competencia de la jurisdicción ordinaria laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05879-01(2065-04)

Actor: NELLY ESPERANZA ZAMBRANO RUIZ AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2003, por medio de la cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda formulada por Nelly Esperanza Zambrano Ruíz contra Bogotá Distrito Capital, Secretaría de Hacienda.

1. La demanda Nelly Esperanza Zambrano Ruíz, actuando por medio de apoderado, presentó demanda el 17 de julio de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la nulidad de tres actos proferidos por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, a saber: la Resolución No. 273 del 5 de abril de 2001, por la cual se incorporó a los funcionarios de la Secretaría de Hacienda de Bogotá

D.C. en la planta global sin incluirla a ella que, al momento de ser retirada del servicio, ocupaba el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11, en la misma secretaría; de la Resolución No.274 del 6 de abril de 2001, que, en cumplimiento de la anterior resolución, señaló los funcionarios a quienes les fueron suprimidos sus empleos y su retiro efectivo; y el memorando del 17 de abril de 2001, mediante el cual se le comunicó que su retiro efectivo del cargo se efectuaría una vez cesaran los efectos del fuero sindical que la amparaba. (Fls. 76 a 84). Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar para todos los efectos legales que no ha habido solución de continuidad en su vinculación con la entidad demandada; ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; disponer el pago de todos

los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, con los aumentos legales y convencionales desde la fecha de supresión del cargo hasta la fecha de su reintegro efectivo y el pago de las costas del proceso; ajustar las condenas, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica el artículo 178 del C.C.A.; ordenar el pago de los intereses aplicables a las sumas que resulten de la liquidación; y dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. La peticionaria también propuso la inaplicación del Decreto 270 del 5 de abril de 2001, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, que fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., porque el Alcalde usurpó las funciones del Concejo Distrital. La libelista basó su petitum en los siguientes hechos y omisiones: Se vinculó al servicio del Distrito Capital el 27 de enero de 1998. Al momento de la supresión desempeñaba el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11, en la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. Estando en ejercicio del empleo en mención, el Alcalde Distrital de Bogotá, mediante Decreto 270 del 5 de abril de 2001, fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda del Distrito, dando inicio al proceso de reestructuración administrativa. Bajo esta premisa el Alcalde Mayor expidió el Decreto 271 del 5 de abril de 2001,

por el cual dispuso la supresión de la planta de personal vigente y la creación de la nueva planta de personal de la Secretaría de Hacienda del Distrito y delegó en el Secretario de Hacienda Distrital la facultad de incorporar y distribuir el personal de acuerdo con las necesidades del servicio. Haciendo uso de las facultades conferidas, el Secretario de Hacienda de Bogotá dispuso, en la Resolución No.273 del 6 de abril de 2001, la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal y, mediante la Resolución No.274 de la misma fecha, señaló cuáles funcionarios afectados por la supresión se encontraban bajo cierta situación jurídica que imposibilitaba su retiro inmediato. A continuación, en la Resolución No.275 ibídem, distribuyó los empleos de la nueva planta global , y, por último, a través del memorando del 17 de abril de 2001, le comunicó a la peticionaria que al encontrarse amparada por el fuero sindical continuaría ejerciendo actividades acordes con las funciones que venía desempeñando y recibiendo la misma asignación salarial hasta tanto cesaran los efectos del fuero. Argumentó la actora que el memorando no se ajustó a la realidad, la supresión del cargo, pues mientras se le comunicó a ella el retiro de su empleo, de igual forma se estableció que, por encontrarse amparada por el fuero sindical, seguiría ejerciendo actividades acordes con las funciones por ella desempeñadas, de lo cual deduce que estas continuaron existiendo y, por lo tanto, no hubo razones para la supresión del empleo; añadió que al señalar a partir de cuándo se surtiría

su retiro efectivo se condicionó la vigencia inmediata del acto de supresión proferido por el Alcalde Mayor, proceder que no se ajusta a la legalidad. Finalmente argumentó que no se agotó el procedimiento establecido en el Decreto 1568 de 1998 por cuanto no se encuentran en funcionamiento ni la Comisión Nacional del Servicio Civil del Departamento Administrativo de la Función Pública ni los concursos de mérito. Como sustento de la excepción de inconstitucionalidad adujo que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. no estaba facultado ni constitucional ni legalmente para establecer la estructura de la Administración Distrital, en tanto que esta es una facultad que radica en el Concejo Distrital, de conformidad con lo establecido por el artículo 313 – 6 de la Constitución Política; a su vez indicó que el Alcalde Distrital tiene la facultad de distribuir los empleos, crear, suprimir y reestructurar dependencias, tal como lo dispone el Decreto 1421 de 1993, en su artículo 55. De modo que, por haber invadido el ámbito circunscrito constitucionalmente al Concejo Distrital de Bogotá, debe inaplicarse el Decreto 270 de 2001 y, como consecuencia lógica de ello, debe aceptarse que los actos acusados carecen de fundamento legal al estar viciado su origen. La desviación de poder se originó en que el Alcalde Mayor recurrió a la figura de la supresión para modificar de forma unilateral la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda, amén de que dicha supresión no existió realmente pues, como se pudo observar, al suprimir algunos cargos y crearlos nuevamente transgredió, mediante una maniobra engañosa, los derechos de los empleados de

carrera administrativa. Así, los actos demandados fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación.

2. Normas violadas De la Constitución, los artículos 2, 13, 25, 29, 40-6, 53, 122, 125 y 315-7.

De la Ley 443 de 1998, los artículos 1, 37 y 39 a 41. Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 25 y demás normas concordantes. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 118,180 a 186, 244 y 245. Del Decreto 1421 de 1993, el artículo 38, numerales noveno y décimo.

3. La sentencia impugnada En sentencia de 11 de diciembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la apoderada del Distrito Capital, Secretaría de Hacienda, aduciendo que aunque el oficio del 17 de abril de 2001 no constituyó acto administrativo por cuanto se limitó a indicar una situación jurídica creada con anterioridad y, por ende, al no producir efectos jurídicos no podía ser objeto de control jurisdiccional, los demás actos demandados sí son controlables por esta Jurisdicción.

Negó también las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Rechazó la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 270 del 5 de abril de 2001 al considerar que el Alcalde Mayor de Bogotá no usurpó la órbita de competencia del Concejo Distrital pues no proveyó sobre la creación, supresión o fusión de una entidad del Distrito Capital sino sobre la creación, supresión o fusión

de las dependencias de una entidad del sector central de la administración distrital, en su calidad de primera autoridad administrativa. Si bien se crearon los cargos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 12, en un número mayor al que existía en la planta de personal suprimida en el artículo 1 del Decreto 271 de 5 de abril de 2001, en el proceso no se demostró que la demandante tuviera vocación para ocupar uno de ellos o que los mismos hubiesen sido desempeñados por personas con un derecho de menor entidad o que las vacantes evidenciadas en la Resolución No.526 de 21 de mayo, hubiesen existido desde la fecha de la incorporación, de manera que resulta imposible determinar una eventual irregularidad en el proceso de retiro, asunto que debía demostrar la parte actora en virtud del principio de la carga de la prueba. El hecho de que el retiro definitivo de los empleados aforados se hubiese concretado una vez extinguido el fuero de estabilidad que los emparaba no resulta indicativo de la falsa motivación, la permanencia en el servicio se verificó en el cargo que desempeñaban, cuya supresión resultó condicionada, es decir, sólo se materializó cuando se venció el período de gracia generado por el fuero sindical de cada uno de los empleados citados en la Resolución No.274 de 6 de abril de

2001. En tal virtud no es de recibo el alegato de que el Secretario de Hacienda, a través de la Resolución No.274, condicionó los decretos distritales 270 y 271 de 5 de abril de 2001, por cuanto la supresión efectiva y el consecuente retiro del servicio de los funcionarios sindicalizados estaba supeditado a los términos del

artículo 4 del Decreto 271. En cuanto al vicio de desviación de poder, fundado en el hecho de que el proceso de retiro del servicio desconoció los derechos de carrera de la demandante, es claro que la entidad, al resolver su separación, le informó sobre la posibilidad de ser incorporada o recibir la indemnización de ley, y se probó que ella optó por una nueva vinculación. Si bien en la demanda se alega que se incorporó a algunas personas en cargos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 12, cuando venían ejerciendo el cargo de Profesional Universitario, Código 340, grado 11, en el proceso no se implementó ninguna actividad tendiente a demostrar que esas circunstancias generaban el desconocimiento de las prerrogativas de la inscripción. Los cargos de Profesional Universitario, Código 340, se redujeron en número de 84, de manera que no todos los empleados inscritos en ese nivel podían ser incorporados, salvo que no todo ese personal hubiera estado escalafonado; esta circunstancia no quedó demostrada en el proceso, es decir, no se comprobó que se hubieran incorporado personas que no gozaran de la prerrogativa de inscripción en carrera administrativa. La discrecionalidad relativa que genera un proceso de reestructuración con la consecuente incorporación se ejerció de manera legal en el presente asunto, la entidad mantuvo en el servicio a personas que se encontraban inscritas en el escalafón de carrera. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998 establece las reglas para la incorporación por supresión, entre ellas que es necesario reunir ciertos requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos, no prevé ninguna exigencia relativa al

estudio de las calidades y condiciones de cada uno de los empleados inscritos en carrera para determinar cuál reúne una mayor calidad, como lo plantea la parte demandante, de donde se tiene que se trata de un requisito ideal, no regulado por las normas jurídicas, motivo que impide realizar una confrontación de legalidad (Fls. 282 a 303).

4. El recurso de apelación La recurrente sustentó la impugnación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con los siguientes argumentos: Es equivocada la posición del Tribunal respecto de que no se demostró que la recurrente reuniera requisitos para un cargo superior. El juzgador olvidó revisar la hoja de vida de la actora, en la cual reposa la prueba de que cumplía los requisitos para acceder a los cargos que fueron reclasificados como nivel 12.

Las pretensiones de la demanda debieron prosperar toda vez que se desvirtuó la supuesta supresión pues el cargo que venía desempeñando la demandante aún subsiste en la entidad y la actora contaba con los requisitos para optar, incluso, por un cargo de superior jerarquía. Decisiones de esta clase requiere, además, de formalidades específicas o, por lo menos, de un acto administrativo motivado, expedido en forma razonable y racional, que no se profirió. Para demostrar que las funciones del cargo no desaparecieron y que el objetivo de mejorar el servicio no se cumplió, aportó, como prueba sobreviniente, el Decreto 356 del 13 de octubre de 2003 del Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se realizó la convocatoria para proveer un número de cargos que bien podía ocupar la peticionaria.

Finalmente solicitó al H. Consejo de Estado precisar jurisprudencialmente hasta dónde llegan las facultades otorgadas por el Decreto 1421 de 1993 al Alcalde Distrital, frente a las dispuestas por el mismo estatuto para el Concejo Distrital, y hacer claridad respecto de la competencia que tiene la jurisdicción contencioso administrativa para conocer sobre las acciones de nulidad cuando su origen se encuentre en la violación de normas sobre fuero sindical (Fls. 316 a 323).

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, NELLY ESPERANZA ZAMBRANO RUIZ, al empleo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11, de la Secretaría de Hacienda de Bogotá Distrito Capital.

Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de los siguientes actos: Resolución No.273 del 6 de abril de 2001, expedida por el Secretario de Hacienda de Bogotá, “Por la cual se incorporan en la planta global de cargos a los funcionarios de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C.” (Fls. 2 y ss, cuaderno principal, C. Ppal.). Resolución No.274 del 6 de abril de 2001, expedida por el Secretario de Hacienda de Bogotá, “Por la cual se da cumplimiento al artículo (4) del Decreto 271 del 5 de abril de 2001” (Fls. 30 y ss, C. Ppal.). Memorando del 17 de abril de 2001, dirigido a la demandante por el Subdirector

de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en el que le dice que, por Resolución No.274 del 6 de abril de 2001, por encontrarse amparada por fuero sindical, su retiro efectivo del servicio se producirá cuando cesen los efectos de tal condición (Fl. 37, C. Ppal.). 5.2. Hechos probados Por Resolución No.1509 del 27 de noviembre de 1997, expedida por la Secretaria de Hacienda de Bogotá, la actora fue nombrada en período de prueba en el cargo de Profesional Universitario, Grado 11, de la Dirección de Impuestos Distritales (Fl. 107 cuaderno No.3, c.3). Tomó posesión del empleo anterior mediante acta No.045 del 27 de enero de 1998 (Fl. 112 c.3). Fue inscrita en carrera en el cargo de Profesional Universitario, Grado 11, de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, según certificación emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 25 de septiembre de 1998 (Fl. 49. c.3). Por Resolución No.541 del 29 de mayo de 2001, expedida por el Secretario de Hacienda de Bogotá, fue reubicada en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11, Dirección de Presupuesto (Fl. 76, c.3). Por Decreto 271 del 5 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, se modificó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda. El artículo 4 de dicho decreto dispuso: “Cuando los servidores públicos que ocupan los cargos

suprimidos en virtud de lo dispuesto en el presente decreto se encuentren bajo situaciones jurídicas que hagan imposible su retiro efectivo del servicio, éste se producirá cuando cesen los efectos de tales situaciones” (Fl. 55, C. Ppal.). Mediante oficio del 2 de octubre de 2001, expedido por la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, se informó a la demandante que como habían transcurrido “los seis (6) meses previstos en los literales a y b del artículo 12 de la Ley 584 de 2000 para gozar de tal amparo (se refiere al fuero sindical), en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo segundo de la citada resolución (se refiere a la No.274 del 6 de abril de 2001), atentamente le comunico su retiro efectivo del servicio a partir de la fecha del presente escrito”. En el mismo oficio le ofreció la opción de escoger entre la reincorporación dentro de los seis (6) meses siguientes al recibo de la comunicación o recibir una indemnización por la supresión del empleo (Fl. 216, C. Ppal.). 5.3. Análisis de la Sala Expresa la demandante, en el recurso de apelación, que cumplía los requisitos para ocupar cualquiera de las plazas del empleo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 12, en el que fueron reclasificadas las correspondientes al empleo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11 de la planta anterior, una de las cuales ocupaba la actora. En el mismo sentido expresa que no hubo supresión de los empleos de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11 pues

aumentaron en 20 plazas el empleo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 12. La Sala observa que, según el Decreto 271 del 5 de abril de 2001, “Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. y se dictan otras disposiciones”, fueron suprimidas 50 plazas del empleo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11, con lo cual se suprimió dicho empleo, pues no aparece en la nueva planta de personal ninguna plaza del mismo. También aprecia en el mismo decreto que de las 78 plazas del empleo Profesional Universitario, Código 340, Grado12, se pasó a 98 plazas en la nueva planta de personal, con lo cual se produjo un aumento de 20 plazas. Ahora bien, en cuanto hace a la Dirección de Presupuesto, dependencia a la cual se hallaba adscrita la demandante, se propuso en el estudio técnico lo siguiente: (i) suprimir las tres plazas del empleo Profesional Universitario, Código 340, Grado 11; (ii) crear dos plazas de Profesional Universitario, Código 340, Grado 12; y (iii) reclasificar dos plazas de Profesional Universitario, Código 340, Grado 11, como Profesional Universitario, Código 340, Grado 12 (Fls. 223 y 224 estudio técnico, e.t.). Esto quiere decir que el interés de la administración en relación con la Dirección de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda fue establecer cargos de Profesional Universitario, Código 340, con mayor remuneración. Así se expresa en una nota

explicativa del citado estudio: “Los 3 cargos de P.U. Gr. 11 que se suprimen se distribuyen así: 2 cargos por reclasificación a P.U. Gr. 12. 1 cargo que se suprime en forma definitiva” (Fl. 223 reverso, e.t.). La administración, si lo considera necesario porque en esa forma atiende mejor el servicio, puede optar por suprimir empleos de una determinada remuneración para incrementar otros de mejor remuneración. Le corresponde a quien impugna la determinación demostrar que con ella no se buscó mejorar el servicio sino afectar sin justificación los derechos de carrera de un determinado empleado, pues la presunción de legalidad de los actos administrativos, artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo, impone a quien los cuestiona la carga de probar que el acto de que se trate, en este caso el de supresión, se encuentra viciado de ilegalidad. En la demanda la actora señaló que a un grupo de personas se lo incorporó en ascenso a la nueva planta en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 12, mientras que a ella se le dejó por fuera, a pesar de que tenía “mejor derecho, respecto de quienes tenían inferior calificación ...” (Fl. 80 C. Ppal.). Esta afirmación no aparece demostrada en el plenario. En él figuran, es cierto, varias calificaciones de la actora pero ninguna de los empleados incorporados a la nueva planta de personal por lo que se hace imposible realizar el cotejo necesario a efectos de verificar si, efectivamente, le fueron desconocidos los derechos a la demandante, quien sostiene que goza de mejor derecho porque ostenta mejor

calificación de servicios que los incorporados a la nueva planta de personal. Como la demandante no cumplió con la carga de la prueba exigida en relación con la impugnación del acto demandado y, en relación con la acusación concreta, no demostró tener mejor derecho que los empleados incorporados a la nueva planta de personal, se desestimará el argumento correspondiente. Sobre el particular cabe mencionar que la actora, al alegar de conclusión en la segunda instancia, indicó que quedó una persona desempeñando el mismo empleo de ella y que en la Secretaría de Hacienda quedaron cuatro (4) vacantes del empleo Profesional Universitario, Código 340, Grado 12, lo cual significa que no hubo verdadera supresión y que en tales vacantes debió ser incorporada, cosa que no ocurrió. La Sala rechazará el argumento expuesto porque no fue planteado en la demanda y como la demanda y su contestación fijan el marco de la relación jurídico procesal, no haber planteado el cargo desde el principio invalida su aducción en segunda instancia pues el artículo 137, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo, dice que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse en la demanda las normas violadas y explicarse el concepto de su violación; por su parte, en relación con el accionado preceptúa la misma compilación en su artículo 144, numerales 2 y 3, que el escrito de contestación de la demanda contendrá una exposición detallada y precisa sobre las razones de la defensa y la proposición de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirán en la

sentencia.

En consecuencia, la no incorporación de los citados argumentos en la demanda, excluye su consideración en la presente instancia, por las razones enunciadas. Plantea la demandante que la jurisdicción no puede controlar el acto de retiro del servicio porque en su momento no se agotó la vía gubernativa. Este argumento, que pareciera ser propio de los intereses procesales de la entidad accionada, por cuanto eventualmente conduciría a una inhibición de la Sala por ineptitud sustantiva de la demanda debido a la falta de agotamiento de la vía gub