CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-05951-01(6488-05)-2008

SOBRESUELDO DE DOCENTE DE NIVEL PREESCOLAR – Requisitos / SOBRESUELDO DE DOCENTE DE NIVEL PREESCOLAR – Para su reconocimiento se requiere que la vinculación se haya efectuado con anterioridad al 23 de febrero de 1984. Derecho a la igualdad La procedencia de la sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica mensual en los términos expresados por las normas precedentes, reclama el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que el maestro beneficiario de la sobreremuneración desempeñe sus funciones en el nivel preescolar. 2. Que la vinculación a la enseñanza preescolar se haya realizado antes del 23 de febrero de 1984. Esta sobreremuneración se concibió como un estímulo especial a los docentes para que se vincularan al nivel preescolar, justificado en la responsabilidad especial que entraña la formación educativa de los párvulos. No obstante, estableció un límite temporal para obtener el beneficio, que la vinculación para la prestación del servicio se hubiese efectuado con anterioridad al 23 de febrero de 1984. Consideró conveniente establecer un límite temporal con el propósito de estimular a aquellos que asumieran el compromiso de encarar en sus primeros años dicha modalidad de educación. Según obra en el plenario, la demandante se vinculó como docente del nivel preescolar en el año 1995, al parecer inicialmente en el Colegio Ciudad Floralia y a partir del 22 de agosto del mismo año en el Centro Educativo Distrital Marsella, y, en consecuencia, no goza del derecho a la sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica por

haberse vinculado a la enseñanza preescolar con posterioridad a la fecha indicada en los decretos cuya aplicación reclama. Según la jurisprudencia no se incurre en violación del derecho a la igualdad cuando se confiere tratamiento distinto a situaciones distintas. En el presente caso resulta claro que uno es el régimen establecido en favor de los maestros del nivel preescolar cuando se vincularon a dicha actividad antes del 23 de febrero de 1984, y otro el de quienes emprendieron tal labor con posterioridad a esa fecha. Esto es, el ordenamiento normativo brindó un tratamiento distinto a situaciones jurídicas diferentes, circunstancia que justifica la determinación tomada, como lo ha precisado la Corte Constitucional en casos semejantes FUENTE FORMAL: DECRETO 456 DE 1984 – ARTICULO 6 / DECRETO 908 DE 1992 – ARTICULO 18 / DECRETO 34 DE 1993 / DECRETO 52 DE 1994

DECRETO 82 DE 1995 / DECRETO 45 DE 1996 / DECRETO 47 DE 1998 / DECRETO 51 DE 1999 / DECRETO 2729 DE 2000 / DECRETO 2691 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05951-01(6488-05)

Actor: MARIA CONSTANZA DURAN PINILLA

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL

AUTORIDADES DISTRITALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de octubre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones formuladas por MARÍA CONSTANZA DURÁN PINILLA, en la demanda incoada

contra BOGOTÁ, D.C., SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. la señora MARÍA CONSTANZA DURÁN PINILLA solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones Nos. 3756 de 17 de octubre de 2000 y 758 de 23 de febrero de 2001, proferidas por la Secretaría de Educación Distrital, por las cuales se le negó el reconocimiento y pago de un sobresueldo del 15% sobre la asignación básica por haber laborado como docente del nivel preescolar y se confirmó dicha decisión al resolver el recurso de reposición, respectivamente. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago del sobresueldo del 15% sobre la asignación básica devengada en su condición de docente de educación preescolar, del 22 de agosto de 1995 a la fecha en que se dicte sentencia; del reajuste que genere dicho incremento salarial sobre las prestaciones sociales, así como del pago proporcional sobre los aportes de ley para seguridad social; de la indexación y pago de intereses de las sumas debidas,

de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 del C.C.A.; y del pago de las costas del proceso. Basó su petitum en los siguientes hechos: Desde el 22 de agosto de 1995 se desempeña como docente del nivel preescolar en la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. El 15 de septiembre de 2000, con el radicado No. 62822, solicitó a la accionada el reconocimiento y pago del sobresueldo del 15% sobre su asignación básica mensual. Mediante Resolución No. 3756 de 17 de octubre de 2000 la entidad le negó el beneficio reclamado. Ante la inconformidad generada con esta decisión interpuso recurso de apelación (sic, debió decir reposición), el cual fue resuelto negativamente mediante la Resolución No. 758 de 23 de febrero de 2001. La Secretaría de Educación fundamentó su decisión en lo establecido por el Decreto 051 de 1999, en el cual se condiciona el reconocimiento del sobresueldo al ejercicio del cargo de docente del nivel preescolar con anterioridad al 23 de enero de 1984. Durante su vinculación ha devengado los salarios establecidos por los Decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades concedidas por las Leyes 4 de 1992 y 60 de 1993. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 5, 13, 25 y 53. La Ley 4 de 1992. La Ley 60 de 1993. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 14 de octubre de 2004, desestimó las excepciones de legalidad de los actos acusados y de las decisiones tomadas y la de prescripción, y negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: (Fls. 81 a 94) (I) De las excepciones: La excepción de legalidad de los actos acusados y de las decisiones tomadas, por obedecer al fondo del asunto, debe ser resuelta en la parte resolutiva de la sentencia. La excepción de prescripción, al depender de la viabilidad del reconocimiento salarial incoado, también debe ser resuelta al abordar el fondo del asunto. (II) Del fondo del asunto: De lo establecido en los artículos 2 de la Ley 4ª de 1992, 18 del Decreto 111 de 1991, 15 del Decreto 45 de 1996, 13 del Decreto 051 de 1999 y concordantes, y de la jurisprudencia existente sobre el tema, se concluye que el sobresueldo fue establecido en un momento en que se pretendió estimular la formación docente preescolar, por lo cual no vulnera derecho constitucional alguno el que se establezca como condición para acceder a dicho beneficio salarial estar desempeñando el cargo con anterioridad al 23 de febrero de 1984. Como la actora fue vinculada a la educación preescolar con posterioridad a la fecha mencionada no tiene derecho al sobresueldo y, por ende, el acto acusado no viola las normas invocadas. El recurso de apelación

Mediante escrito del 19 de octubre de 2005 la parte demandante sustentó el recurso de apelación interpuesto en la oportunidad legal, pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos: (Fls. 103 a 107). De la prueba documental allegada se concluye con claridad que desde el 22 de agosto de 1995 se desempeña como docente del nivel preescolar y que no se le ha pagado el sobresueldo reclamado. No pueden existir normas, actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional, que establezcan beneficios sujetos a condiciones que contrarían los mandatos establecidos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. Su situación laboral es idéntica a la de los demás docentes del nivel preescolar que se desempeñan en dicha calidad con anterioridad al 23 de febrero de 1984, razón por la cual debe recibir un mismo trato, so pena de vulnerar los derechos regulados por los artículo 13 y 53 de la Constitución Política. Con fundamento en lo establecido en el Decreto Ley 2277 de 1979 y en las Leyes 4 de 1992 y 115 de 1994, tiene un derecho adquirido al sobresueldo del 15% sobre la asignación mensual. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si la señora MARÍA CONSTANZA DURÁN PINILLA tiene derecho a que, como docente del nivel preescolar, se le reconozca el sobresueldo del 15% sobre la asignación básica devengada. Los hechos probados La señora MARÍA CONSTANZA DURÁN PINILLA ingresó a laborar al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, Distrito Capital, el 8 de junio de 1993 (Fl.

59). Según la certificación que obra a folio 3 del cuaderno principal, durante al año 1995 se desempeñó como docente de preescolar en el Colegio Ciudad Floralia, hasta que, mediante Resolución No. 2610 de 22 de agosto de 1995, fue trasladada a la Escuela Marsella. De acuerdo con la certificación que obra a folio 3 del cuaderno principal se desempeña como docente del nivel preescolar en el Centro Educativo Distrital Marsella desde el 22 de agosto de 1995. El 15 de septiembre de 2000 solicitó a la entidad accionada el reconocimiento del sobresueldo objeto del presente proceso. Mediante la Resolución No. 3756 de 17 de octubre de 2000, proferida por la Secretaria de Educación del Distrito, se le negó el beneficio solicitado. Por Resolución No. 758 de 23 de febrero de 2001, “Por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reposición”, se confirmó la anterior decisión. Análisis de la Sala Del sobresueldo a favor de docentes del nivel preescolar El sobresueldo solicitado por la accionante tiene su origen en el Decreto No. 456 de 23 de febrero de 1984, el cual fue proferido por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 52 de 1983. Al respecto, dispone el artículo 6º del decreto referido: “(…) A partir del 1º de enero de 1984, la remuneración mensual para quienes desempeñan los cargos docentes que a continuación se determinan, estará constituida por la asignación básica que

corresponda a su grado en el Escalafón Nacional Docente y por porcentajes sobre esa asignación básica estipulados para cada caso así: (…) k) Maestros de enseñanza pre-escolar, vinculados antes de la fecha de expedición del presente Decreto, el 15%.”. Dicha norma fue reproducida en similares términos año a año en los Decretos que se profirieron para fijar la asignación salarial del personal docente; incluso en aquellos que se expidieron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992. El Decreto No. 908 de 2 de junio de 1992 reguló este tópico en los siguientes términos: “ARTICULO 18. A partir del 1ø de enero de 1992, la remuneración mensual para quienes desempeñen los cargos docentes que más adelante se enumeran, se determinará en la siguiente forma:

1. La asignación básica, según el grado que tengan en el Escalafón Nacional Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1o del presente decreto, y

2. Los porcentajes liquidados sobre la asignación básica recibida

conforme lo dispone el artículo 1o, así: (…) PARAGRAFO. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1o.”. Con posterioridad, mediante los Decretos Nos. 34 de 1993, 52 de 1994, 82 de

1995, 45 de 1996, 45 de 1997, 47 de 1998, 51 de 1999, 2729 de 2000, y 2691 de 2003, entre otros, se ha conservado dicha disposición normativa. Así entonces, la procedencia de la sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica mensual en los términos expresados por las normas precedentes, reclama el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Que el maestro beneficiario de la sobreremuneración desempeñe sus funciones en el nivel preescolar. ii) Que la vinculación a la enseñanza preescolar se haya realizado antes del 23 de febrero de 1984. Esta sobreremuneración se concibió como un estímulo especial a los docentes para que se vincularan al nivel preescolar, justificado en la responsabilidad especial que entraña la formación educativa de los párvulos. No obstante, estableció un límite temporal para obtener el beneficio, que la vinculación para la prestación del servicio se hubiese efectuado con anterioridad al 23 de febrero de

1984. Consideró conveniente establecer un límite temporal con el propósito de estimular a aquellos que asumieran el compromiso de encarar en sus primeros años dicha modalidad de educación.

El Consejo de Estado1, con motivo de la acción de nulidad intentada contra el parágrafo único del artículo 15 del Decreto 45 de 1996, ya transcrito, dictaminó que dicha disposición se ajustaba a la legalidad: “Por consiguiente, tratándose de un régimen salarial que le antecede a la ley 4 de 1992, y ajustándose el decreto salarial acusado, al

régimen salarial anterior, su mantenimiento porcentual evita la disminución con respecto al año anterior y a la devaluación monetaria, propende por la eficiencia de la administración docente preescolar, la competitividad, la naturaleza de la responsabilidad docente adquirida, y en especial le permite a dichos docentes, mantener el estímulo salarial que los motivó a descender de primaria, y en la misma forma, propender por la eficiencia, el desempeño y la antigüedad, y por lo tanto no se ve cómo la sobreremuneración otorgada en estas condiciones, lesione las normas de la Constitución Nacional o de la ley. Bajo estas circunstancias no se puede plantear que la nulidad pretendida lograra un pie de igualdad jurídica y abstracta con menoscabo de éste sector, cuando subyacen las causas que originaron tal sobreremuneración.”. Esta misma Corporación, en la Sala de Consulta y Servicio Civil, al absolver una consulta2 del Ministro de Educación Nacional en el sentido de “Si es legalmente viable el pago del 15% adicional sobre la asignación básica mensual únicamente a los docentes de preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984 que continúen prestando sus servicios en el mismo nivel (preescolar), o por el contrario cobija a todos los docentes vinculados antes de la mencionada fecha en cualquiera de los niveles de básica primaria, secundaria y media que con posterioridad al 23 de febrero de 1984 hayan laborado o laboren en preescolar”, sostuvo: “... Por lo tanto la Sala observa que el derecho del 15% adicional sobre la asignación básica, se aplica únicamente a los maestros

nombrados en el nivel de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, mientras ejerzan las funciones propias del cargo...”.

Más adelante expuso: 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente Dr. Javier Díaz Bueno, Radicado No.13803, Actor Luis Alberto Jiménez Polanco, 17 de julio de 1997. 2 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 10 de septiembre de 1997, Consejero ponente

Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. “La Sala responde: Las personas que estaban nombradas en el Magisterio antes del 23 de febrero de 1984 y se vincularon con anterioridad a esa fecha a la enseñanza preescolar, tienen derecho al 15% adicional sobre la asignación básica mientras permanezcan en el ejercicio de las funciones correspondientes a tales cargos.”. Del caso concreto Según obra en el plenario, la demandante se vinculó como docente del nivel preescolar en el año 1995, al parecer inicialmente en el Colegio Ciudad Floralia y a partir del 22 de agosto del mismo año en el Centro Educativo Distrital Marsella, y, en consecuencia, no goza del derecho a la sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica por haberse vinculado a la enseñanza preescolar con posterioridad a la fecha indicada en los decretos cuya aplicación reclama. El hecho de que se reconozca la sobreremuneración a quienes laboraron antes del 23 de febrero de 1984 en el nivel preescolar y no a quienes, como la

demandante, se vincularon después de esa fecha no constituye violación del derecho a la igualdad, artículo 13 de la Constitución Política, como lo sostiene la apelante. Según la jurisprudencia no se incurre en violación del derecho a la igualdad cuando se confiere tratamiento distinto a situaciones distintas. En el presente caso resulta claro que uno es el régimen establecido en favor de los maestros del nivel preescolar cuando se vincularon a dicha actividad antes del 23 de febrero de 1984, y otro el de quienes emprendieron tal labor con posterioridad a esa fecha. Esto es, el ordenamiento normativo brindó un tratamiento distinto a situaciones jurídicas diferentes, circunstancia que justifica la determinación tomada, como lo ha precisado la Corte Constitucional en casos semejantes3 : La jurisprudencia constante de esta Corporación también ha señalado que el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté 3 Sentencia C-1110 del 24 de octubre de 2001 de la Corte Constitucional, Magistrada ponente Clara Inés Vargas, Expediente D-3498, Actor Carlos Sevilla Cadavid. fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada. Cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo

válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución). Siguiendo los lineamientos precedentes, la Sala estima que no se incurrió en violación del derecho a la igualdad, pues las situaciones que se plantean son diferentes; la fecha de vinculación de la demandante a la enseñanza preescolar es posterior a la de quienes conforme a la ley serían beneficiarios de la sobreremuneración aludida. Tampoco se incurrió en violación del artículo 53 de la Constitución , pues como lo señaló el Consejo de Estado en otro aparte de la sentencia transcrita más arriba, “dicha sobreremuneración retribuye una cantidad y calidad de trabajo, y mas (sic) bien le respeta a este sector educativo, una situación que le es mas (sic) favorable.” Tampoco se encuentra fundamento para sostener, como lo hace el recurrente, que establecer como condición para acceder a la sobreremuneración reclamada haber ejercido el cargo con anterioridad al 23 de febrero de 1984 vulnera la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2277 de 1979, en razón a que a la accionante se le pagó su salario de acuerdo con el cargo y grado en el escalafón. Finalmente, no sobra advertir que en varias situaciones fácticas y jurídicamente análogas a la que ahora ocupa la atención de la Sala, esta Subsección, con ponencia de quien ahora lo hace, arribó a la misma determinación4. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, 4 Ver, entre otras, las sentencias de 24 de abril de 2003, radicado No.4150-2002, Actora: Mery Ardila de Sabogal, y de 30 de agosto de 2007, radicado No. 3870-2004, Actora: Nauri Esther Regino Coronado. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 14 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda promovida por MARÍA CONSTANZA DURÁN PINILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 41711.674 de Bogotá, contra

BOGOTÁ, D.C., SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE