CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-06174-01(6802-05)-2008

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO AFORADO – No opera el retiro mientras subsista el impedimento legal / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO AFORADO – La opción de indemnización o reincorporación opera a partir del retiro efectivo del servicio En el artículo cuarto del Decreto 2711 de 2001, se dispuso que “cuando los servidores públicos que ocupan los cargos suprimidos […] se encuentren en situaciones jurídicas que hagan imposible su retiro efectivo del servicio, éste se producirá cuando cesen los efectos de tales situaciones” (folio 5 c. ppal.). Dicho artículo se refería a los empleados como la actora protegidos por el fuero sindical. El mismo día, por medio de Resolución 274 el Secretario de Hacienda, en cumplimiento del artículo cuarto del Decreto 271 de 2001, relacionó las personas que se encontraban en situaciones jurídicas que imposibilitaban el retiro efectivo de la antigua Planta de Personal, dentro de las que se encontraba la actora. En consecuencia, en su artículo tercero dispuso que dichos servidores “continuarán ejerciendo las funciones de los cargos de que son titulares y percibirán las remuneraciones correspondientes a dichos empleos, hasta tanto, cesen para cada uno de ellos, los efectos jurídicos de las situaciones que imposibilitan su retiro efectivo del servicio” Lo anterior, se comunicó a la actora por medio de memorando de 17 de abril de 2001 suscrito por la Subdirectora de Recursos Humanos, en la que se reiteró la imposibilidad de retirarla efectivamente por su calidad de aforada y que mientras se levantara el fuero sindical recibiría la

remuneración del cargo que había sido suprimido. En condiciones normales, una vez suprimido el empleo de carrera, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces debía comunicarle tal circunstancia, poniéndola, además, en conocimiento del derecho que le asistía de optar entre percibir la indemnización o de tener tratamiento preferencial para ser incorporada a un empleo equivalente en la nueva planta de personal, tal como lo señala el artículo 44 del Decreto 1569 de 1998. Sin embargo, no hay que perder de vista que en el presente asunto no se puso en conocimiento de la actora la opción de indemnización o reincorporación, por cuanto en realidad continuó vinculada a la Secretaría de Hacienda en virtud de su condición especial de aforada sindical, sin que en verdad se diera el retiro del servicio. En otras palabras, no era lógico darle la opción a la actora de reincorporarse o recibir indemnización por retiro, cuando en realidad no se había retirado de la Entidad. Contrario a lo sostenido por la demandante, dicha situación no era óbice para expedir el acto general de supresión y los de reincorporación y, por tanto, no constituía causal de nulidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06174-01(6802-05)

Actor: ALBA TULIA CORTES

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES ALBA TULIA CORTÉS, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la inaplicación por inconstitucional del Decreto 271 de 2001 y la nulidad de las Resoluciones 273 y 274 y el Oficio sin número de 17 de abril, todos del año 2001, por medio de los cuales el Distrito Capital suprimió el cargo de Profesional Especializado 355, Grado 16, empleo que ocupaba la actora; y no la incorporó a la nueva Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda

Distrital. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: Mediante el artículo 1 del Decreto 271 de 5 de abril de 2001, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. suprimió la totalidad de los cargos de la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda del Distrito, incluido el de Profesional Especializado,

Código 335, Grado 16, cargo que ocupaba la actora. En el artículo 2 del mentado Decreto, se crearon 81 cargos de Profesional Especializado, Código 335, Grado 18 y 31 Grado 20, cambiando únicamente la nomenclatura de grado sin modificar funciones. El Secretario de Hacienda del Distrito, en cumplimiento del artículo 4 del Decreto 271, profirió la Resolución 273 de 6 de abril de 2001, con el fin de incorporar en la Planta Global de cargos a los funcionarios que continuarían prestando sus servicios a la Entidad, y sin razón alguna dejó de incorporar a la actora, quien ostentaba la calidad de empleada de carrera, lo cual le permitía ascender al Grado 18 o 20 de los Profesionales Especializados. Mediante Resolución 274 de 6 de abril de 2001, el Secretario de Hacienda dispuso que por ser la actora una empleada con fuero sindical, debería continuar ejerciendo las funciones de su cargo hasta cuando cesaran los efectos jurídicos de la garantía del fuero. El 17 de abril siguiente, el Subdirector de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda ratificó a la actora la supresión de su cargo, condicionando el retiro a la cesación de los efectos del fuero sindical. Por último, señaló que es Contadora Pública con estudios de especialización en Finanzas Públicas de la Universidad Central, con más de 18 años de antigüedad al servicio de la Secretaría de Hacienda, por haber ingresado el 16 de mayo de 1983, circunstancias que le dan un mejor derecho respecto de

los empleados que fueron incorporados a la nueva Planta de Personal. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política, 1, 15, 16, 17, 25, 28 [1] [2] y 61 del Decreto 2400 de 1968, 1 y 2 de la Ley 27 de 1992, 1, 2, 3, 15 a 39, 40, 41, 64, 80, 86 y 87 de la Ley 443 de 1998; 126 del Decreto 1421 de 1993 y 1, 2, 36, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente forma: El Alcalde Mayor de Bogotá D.C. quebrantó las normas citadas, porque determinó la estructura de la Secretaría de Hacienda, sin tener competencia para ello, pues dicha facultad es una función exclusiva del Concejo Distrital. De otra parte, precisó que la estabilidad en el empleo es una de las garantías sustanciales para el empleado y su núcleo familiar, pues en un medio donde el Estado es el mayor empleador y en el que los servidores públicos son pieza fundamental para la buena prestación del servicio oficial, resulta incuestionable que quien atienda sus funciones con honradez, eficiencia y lealtad, y, por tanto, contribuye decisivamente al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, debe estar amparado en lo que tiene que ver con su permanencia en el trabajo. Los actos acusados infringieron los preceptos jurídicos citados, por cuanto el Distrito desconoció los derechos de carrera de la actora, por cuanto en la

evaluación de desempeño de los 2 últimos años de servicio tuvo mejores calificaciones que otras personas que sí fueron incorporadas. Acreditó mayor capacitación para el desempeño del cargo e inclusive tuvo reconocimientos especiales. Se quebrantaron los derechos al trabajo y de la carrera administrativa, al no incorporar en la nueva Planta de Personal a la actora, cuando había acumulado en su vida laboral una experiencia y calidad en el servicio prestado, hecho demostrado por las mejores calificaciones obtenidas en el desempeño del empleo y una mejor capacitación frente a otros empleados que sí gozaron del beneficio de la incorporación, en algunos casos sin acreditar los requisitos para el cargo, en otros, aún sin estar inscritos en carrera, es decir, con nombramientos provisionales, desconociendo el derecho preferencial de la demandante por ser empleada escalafonada.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 69 a 89 c. ppal.) en los siguientes términos: No es acertado decir que los cargos de Profesional Especializado 335, Grado 16 le fue cambiada la nomenclatura a Profesional Especializado 335

Grados 18 o 20, conservando las funciones iguales, pues en el manual de funciones se observa que éstos tienen funciones más específicas que aquél y, por tanto, diferentes. Rebate la afirmación de la actora, según la cual, obtuvo mejores calificaciones que los demás empleados, pues está demostrado que hubo mejores puntajes que el de ella. Para ello adjuntó la tabla de calificaciones. La decisión de no incorporar cargos Profesionales Especializados 335, Grado 16 fue el resultado de las evaluaciones de las cargas de trabajo y perfiles

realizados en las Direcciones y las cuales mostraron la necesidad de contar con una Planta de Personal más especializada y profesionalizada. Por ello, se propuso la transformación en los cargos en la que se supriman los niveles más bajos y se ajustan cargos a responsabilidades equivalentes. El Alcalde Mayor sí tenía competencia para suprimir los cargos de la Secretaría de Hacienda, en virtud de la competencia designada por el numeral 7 del artículo 315 de la Constitución Política y el numeral 9 del artículo 38 del Decreto 1421 de 1993. La Secretaría de Hacienda ha dado cumplimiento a las normas de carrera, dándoles a los funcionarios retirados la opción de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, es decir, de ser incorporados a empleos equivalentes o recibir indemnización en los términos y condiciones que están establecidos en el Decreto 1572 de 1998. Finalmente, apuntó que el hecho de que la actora no hubiera sido incorporada a un determinado cargo mediante la Resolución 273 de 2001, ello significa que su empleo fue efectivamente suprimido y que por ello ha sido desvinculada del servicio. La demandante una vez sea retirada del servicio por fenecimiento del amparo sindical, podrá optar por ser incorporada a empleos equivalentes o a la indemnización.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (folios 688 a 720 c. ppal.) por los motivos que se resumen así: Desestimó la solicitud de inaplicación del Decreto 271 de 2001, para lo cual transcribió la sentencia de 22 de junio de 2000 de esta Corporación en la que se

dijo que el Decreto 1421 de 1993 reguló de manera especial para el Distrito las competencias en esta materia, de tal forma que el Concejo de Bogotá se limita a contemplar la estructura general de la Administración Central del Distrito, creando o suprimiendo Secretarías, Departamentos Administrativos y demás organismos Distritales; mientras que al Alcalde le corresponde establecer de manera específica las dependencias y funciones de tales organismos, como ocurrió en el presente asunto. Respecto a la incorporación, la actora dijo que se ascendió a personas del grado 16 al 18 sin tener especialización ni experiencia y en algunos casos con nombramientos provisionales y cita como ejemplo el caso del señor Carlos Arturo Becerra Pedraza. Sobre este punto, el a quo encontró que el señor Barrera Pedraza fue incorporado al grado 18 en provisionalidad, porque las funciones del cargo no variaron y además en ese cargo no se podía incorporar a la actora porque para el desempeño del mismo se requiere ser economista o ingeniero industrial y la actora es contadora pública. Además las funciones son diferentes a las que venía ejerciendo la demandante. El Tribunal puntualizó que no hubo ascensos sino incorporaciones por no haber variado las funciones del cargo ni las dependencias donde se ejercían respecto de los empleados incorporados. Finalmente, consideró que el perfil de la actora como contadora pública no se ajustó a ninguno de los nuevos cargos de Profesional Especializado 335 creados en la nueva Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda, por lo que su no incorporación no vulneró sus derechos laborales.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal (folios 730 a 735 c. ppal.) en

los siguientes términos: Desde el inicio de la actuación administrativa encaminada a materializar el retiro del servicio de los empleados de carrera de la Secretaría de Hacienda se violó la ley. En efecto, de acuerdo con la Ley 443 de 1998 es obligación de la Administración informarle de manera inmediata al empleado que le asiste el derecho a incorporarse a un cargo con iguales o similares funciones o a recibir una indemnización en dinero, a su elección. Este procedimiento no lo cumplió la Administración, porque no le informó a la actora en forma oportuna la supresión de su cargo, so pretexto de proteger el fuero sindical que la revestía. Si la reestructuración produjo efectos a partir del 5 de abril de 2001, el 17 de abril del mismo año se ocasionó una vinculación precaria entre las partes, pues estaba claro que su cargo había sido suprimido pero continuó laborando en la Entidad hasta el levantamiento del fuero sindical. Únicamente en octubre de 2001, la demandada le notificó mediante oficio a la actora que por el Decreto 271 de abril de 2001 su cargo había sido suprimido y, en consecuencia, podía solicitar reintegro o indemnización. Dicho oficio es inocuo, si se tiene en cuenta que en el texto de la Resolución 274 de 6 de abril de 2001 se precisó que el retiro efectivo del servicio de la actora tendría lugar cundo cesaran los efectos del fuero sindical. Vale decir, la suerte estaba echada, pues ho había posibilidad de reintegro. La actuación posterior que hizo la Administración para poner a disposición de la actora el derecho a elegir el derecho a ser incorporada cuando expirara el

fuero sindical, resulta inútil, puesto que el derecho preferencial se vulneró cuando se dejo sin incorporarla habiendo los cargos para hacerlo, si se considera que la actora acreditó el título de Contadora Pública con especialización y con una antigüedad de 18 años en la Entidad.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La demandada solicitó que se confirme la sentencia apelada (folios 740 a 744 c. ppal.) con base en los razonamientos que se resumen así: La actora no reunía el perfil profesional para ser incorporada en los cargos vacantes y las funciones que desempeñaba en el cargo suprimido no eran iguales ni similares a las del cargo vacante.

No hubo violación al derecho preferencial, ya que se establece que una es la incorporación directa, la cual se ejerció sobre los funcionarios de carrera a quienes no se les suprimió el cargo; y la indirecta en donde se debía optar por la reincorporación o la indemnización por lo cual la Administración no estaba siquiera en la obligación de hacer el estudio de perfil y de vacantes en las que pudiera ser reintegrada. 5.2. Por su parte la parte actora y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal. Se decidirá la presente controversia previas las siguientes

6. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales el Distrito Capital de Bogotá suprimió el cargo de la actora de la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda del Distrito, esto es, el de Profesional Especializada, Código 335, Grado 16; y no la incorporó a la nueva

Planta de Personal. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario poner de presente la siguiente relación fáctica que se encuentra probada en el plenario: Mediante el Decreto 271 de 5 de abril de 2001, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. modificó la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda Distrital, para lo cual suprimió los 42 cargos de Profesional Especializado, Código 335, Grado 16 que existían en la Planta y dentro de los cuales se desempeñaba la actora como empleada de carrera (folio 3 c. ppal.). Además creó la nueva Planta Global de cargos de la Secretaría. En el artículo cuarto del referido Decreto, se dispuso que “cuando los servidores públicos que ocupan los cargos suprimidos […] se encuentren en situaciones jurídicas que hagan imposible su retiro efectivo del servicio, éste se producirá cuando cesen los efectos de tales situaciones” (folio 5 c. ppal.). Dicho artículo se refería a los empleados como la actora protegidos por el fuero sindical. A través de Resolución 273 de 6 de abril de 2001, el Secretario de Hacienda Distrital incorporó el nuevo personal a la Planta Global de cargos creada por el Decreto 271, incorporación en la que no fue tenida en cuenta la actora (folios 7 a 34 c. ppal.). El mismo día, por medio de Resolución 274 el Secretario de Hacienda, en cumplimiento del artículo cuarto del Decreto 271 de 2001, relacionó las personas que se encontraban en situaciones jurídicas que imposibilitaban el retiro efectivo

de la antigua Planta de Personal, dentro de las que se encontraba la actora. En consecuencia, en su artículo tercero dispuso que dichos servidores “continuarán ejerciendo las funciones de los cargos de que son titulares y percibirán las remuneraciones correspondientes a dichos empleos, hasta tanto, cesen para cada uno de ellos, los efectos jurídicos de las situaciones que imposibilitan su retiro efectivo del servicio” (folio 41 c. ppal.). Lo anterior, se comunicó a la actora por medio de memorando de 17 de abril de 2001 suscrito por la Subdirectora de Recursos Humanos, en la que se reiteró la imposibilidad de retirarla efectivamente por su calidad de aforada y que mientras se levantara el fuero sindical recibiría la remuneración del cargo que había sido suprimido (folio 42 c. ppal.). En condiciones normales, una vez suprimido el empleo de carrera, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces debía comunicarle tal circunstancia, poniéndola, además, en conocimiento del derecho que le asistía de optar entre percibir la indemnización o de tener tratamiento preferencial para ser incorporada a un empleo equivalente en la nueva planta de personal, tal como lo señala el artículo 44 del Decreto 1569 de 1998. Sin embargo, no hay que perder de vista que en el presente asunto no se puso en conocimiento de la actora la opción de indemnización o reincorporación, por cuanto en realidad continuó vinculada a la Secretaría de Hacienda en virtud de su condición especial de aforada sindical, sin que en verdad se diera el retiro del servicio. En otras palabras, no era lógico darle la

opción a la actora de reincorporarse o recibir indemnización por retiro, cuando en realidad no se había retirado de la Entidad. Contrario a lo sostenido por la demandante, dicha situación no era óbice para expedir el acto general de supresión y los de reincorporación y, por tanto, no constituía causal de nulidad. En efecto, al respecto, la Sala ha dicho1 que no existe en el ordenamiento normativo la prohibición de suprimir cargos de empleados aforados. De permitirse la restricción de la facultad anterior, la administración se vería abocada a no cumplir con los fines de interés general, que son los mismos de mejoramiento del servicio, haciendo prevalecer los intereses particulares, argumento que no armoniza con los propósitos estatales que inspiran la actividad administrativa en nuestro sistema jurídico. En ese orden, la Sala encuentra que el sólo hecho de que la Administración en el acto de comunicación de supresión de cargo no le haya puesto en conocimiento a la actora las opciones de indemnización o reincorporación, tal circunstancia no enerva la legalidad de los actos de incorporación, pues debe tenerse presente que la actora gozaba de un fuero especial que la mantenía en el cargo hasta tanto no cesaran sus efectos. Eventualmente, se contemplaría la vulneración al ordenamiento jurídico, si no se hubiera garantizado a la actora la permanencia en el servicio mientras gozara del fuero sindical, situación que no aconteció en el sub exámine, toda vez que la actora nunca se le desvinculó de la Administración. Luego de la referida Comunicación de 17 de abril de 2001, en la que se le

garantizó a la actora su permanencia en el servicio mientras se levantaba el fuero sindical que la protegía, el 18 de marzo de 2005 la Subdirección de Recurso Humanos comunicó a la demandante la opción de indemnización o reincorporación a la Entidad, por supresión de su cargo (folios 773 y 774 c. ppal.). Valga decir, que entre la comunicación del 17 de abril de 2001 y la del 18 de marzo de 2005, la actora siempre estuvo en servicio activo, desempeñando las funciones del cargo suprimido y, por ende, devengando la remuneración establecida para dicho empleo. El 18 de marzo de 2005, la actora comunicó a la Administración su deseo de reincorporarse a la nueva Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda Distrital (folio 775 c. ppal.). 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 5 de julio de 2007, exp. 4862-07. M.P. Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado. El mismo día mediante Resolución 238 (folios 776 y 777 c. ppal.) el Secretario de Hacienda la incorporó al cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 18 en la Unidad del Balance Subdirección de Consolidación y Gestión de la Administración Central y Local de la Dirección de Contabilidad, es decir, a un cargo superior del que fue retirada por supresión del mismo. Lo anterior significa, que a la actora en ningún momento se le vulneraron sus derechos a la estabilidad laboral, fuero sindical ni a la opción de reincorporase a la Administración. Por el contrario, la Entidad demandada fue cuidadosa en el

manejo de la supresión de su cargo, fue prolija en la protección por fuero sindical que la revestía para permanecer en el servicio y devengar la remuneración de su cargo suprimido. Además, de garantizarle su derecho como empleada escalafonada a reincorporarse a la Administración a un cargo igual o superior en la Planta de Personal, como ocurrió en el presente asunto. En tales circunstancias, para la Sala es imperioso confirmar la sentencia del Tribunal, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pretensiones que por demás fueron garantizadas por la Administración al mantenerla devengando salarios y prestaciones sociales del cargo suprimido; y al reincorporarla en un mejor cargo del que venía desempeñando al momento de la supresión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 23 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por Alba Tulia Cortés. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ

DE PÁEZ