CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-06288-01(4204-05)-2009

CESANTIA – No es una prestación periódica / INEPTITUD DE LA DEMANDA – Caducidad de la acción / ACTO DE RECONOCIMIENTO DE CESANTIAS – Demanda. Término / NUEVA PETICION – Produce el efecto de una solicitud de revocatoria directa La Cesantía Definitiva no es una prestación periódica que pueda ser demandada en cualquier tiempo, tal como lo prevé el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., pues se trata de un auxilio que pretende solventar al afiliado cuando se encuentre sin empleo, siendo el Acto de liquidación y reconocimiento el momento en que se genera el efecto jurídico sobre la situación particular y concreta del empleado, y en consecuencia contra el cual proceden los mecanismos de impugnación indicados en el artículo 50 Ibídem, como requisito de procedibilidad de la acción. Esta Sala al abordar una situación similar a la planteada en el sub-lite, manifestó que las peticiones presentadas por la demandante son consideradas como una Revocatoria Directa, sin que la manifestación posterior de la Administración reviva términos legales o den lugar al silencio administrativo, con el siguiente tenor literal FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 – NUMERAL 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 50

NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos de la presentación de una nueva petición, Consejo de Estado, sentencia de de 24 de julio de 2008, Radicación

0841-05, MP : Jesús María Lemos Bustamante

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06288-01(4204-05)

Actor: MARIA CRISTINA PRIETO DE SANCHEZ

Demandado: HOSPITAL DE BOSA II NIVEL E.S.E.

AUTORIDADES DISTRITALES __________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 25 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por María Cristina Prieto de Sánchez contra el Hospital de Bosa II Nivel – E.S.E.-. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 277 de 27 de noviembre de 2000 y 36 de 28 de marzo de 2001, proferidas por el Gerente del Hospital de Bosa II Nivel –E.S.E.-, por las cuales negó la reliquidación de la cesantía definitiva de la actora incluyendo la Bonificación por Servicios o Quinquenio. A título de restablecimiento del derecho, solicita la reliquidación y reajuste del Auxilio de Cesantía, incluyendo la Bonificación por Servicios Prestados o Quinquenio; y la indexación correspondiente, dándose aplicación al artículo 178 del C.C.A. Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narra los siguientes:

Prestó sus servicios al Hospital de Bosa II Nivel entre el 16 de enero de 1984 y el 27 de septiembre de 2000 cuando fue reestructurada la Entidad. El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDI-, canceló la cesantía definitiva y su correspondiente reajuste para el año 2000, según la liquidación efectuadas por el Hospital de Bosa II Nivel. Dicha liquidación omitió la inclusión de la Bonificación por Servicios Prestados o Quinquenio, previsto como factor salarial por el literal h.), artículo 2 del Decreto 2712 de 1999, prestación que para el año 2000 ascendió a la suma de $11 950.733 devengada en doceavas partes. El 2 de noviembre de 2000, la demandante requirió el reajuste de la cesantía definitiva, incluyendo dicho factor salarial, reiterando tal solicitud el 7 de febrero de 2001. La solicitud fue negada por la entidad a través de la Resolución No. 277 de 27 de noviembre de 2000, siendo confirmada tal decisión por Resolución No. 36 de 28 de marzo de 2001. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 2, 4, 5, 6, 23, 25 y 29 de la Constitución. Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Artículos 1 y 2 del Decreto 2712 de 1999. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda (fls. 286 - 298), con fundamento en las siguientes razones: El denominado Quinquenio para los empleados de Bogotá, D.C., fue establecido

por los Acuerdos 44 de 1961, 86 de 1967, 796 de 1974, 18 de 1987 y por el Convenido celebrado en 1992 entre el Sindicato y el Distrito. Frente a la validez de los Convenios pactados entre la Entidad demandada y el Sindicato de Trabajadores, que reconocieron beneficios adicionales en materia prestacional, advierte que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó en 1996 que las prerrogativas previstas para los Trabajadores Oficiales no pueden ser extensivas para los Empleados Públicos. Dicha práctica resulta ilegal, y en consecuencia el Convenido de 26 de marzo de 1992 que hizo extensivas las prestaciones sociales a la totalidad de servidores del Distrito, contraría el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que restringe a los empleados públicos la posibilidad de celebrar Convenciones Colectivas. Por tanto, como la demandante ostenta la calidad de empleada pública inscrita en Carrera Administrativa, dichos pagos se deben considerar ilegales al ser establecidos por fuera de la Constitución y la Ley. Conforme con la certificación expedida por el Técnico de Nóminas del Hospital de Bosa, los factores devengados durante el último año de servicio fueron: sueldo, prima de antigüedad, prima técnica, gastos de representación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones en dinero, y al momento de la liquidación los factores fueron: sueldo básico, prima de antigüedad, prima técnica, gastos de representación, prima de navidad 8/12, prima semestral 1/12, prima de

vacaciones 1/12 y vacaciones en dinero, concluye que la liquidación de la cesantía se efectuó con base en lo devengado dentro del año anterior al retiro, siendo acorde con lo previsto en el artículo 2 del Decreto 2712 de 1999. EL RECURSO La parte actora (fls. 299-302) interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, argumentando que: La Constitución y el Decreto 1421 de 1993, otorgaron a los Concejos Municipales la competencia para determinar las escalas salariales. El régimen prestacional previsto en la Constitución de 1886, Ley 6ª de 1945, Decretos 1160 de 1947 y 1333 de 1986, Constitución de 1991, Ley 4ª de 1992 y Decretos Nos. 1421 de 1993, 1133 y 1808 de 1994, reconocen el Quinquenio y otras prestaciones sociales que hacen parte de los factores de liquidación de la cesantía. El A-quo no puede desconocer el ordenamiento jurídico que le permitió a la actora devengar tal prestación, y que legalmente adquirió cuando cumplió los requisitos legales, siendo un derecho adquirido que no puede desconocer la entidad demandada ni la justicia. El artículo 322 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2000, reorganizó a la ciudad de Bogotá como Distrito Capital, otorgándole un Régimen Político, Fiscal y Administrativo Especial previsto en la propia Carta y en las Leyes vigentes. En desarrollo del anterior precepto, se expidió el Decreto 1421 de 1993 o

Régimen Especial para el Distrito, clasificando a sus servidores como empleados públicos conforme con el criterio orgánico respectivo. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, determinó que las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad continuarían vigentes en razón de los derechos legalmente adquiridos, debiéndose respetar el Debido Proceso y las garantías fundamentales propias de un Estado de Derecho. El artículo 293 del Decreto 1333 de 1986, prevé que las situaciones jurídicas definidas por Autoridades Municipales no se verán afectas por disposiciones posteriores, dejando a salvo aquellas que en materia prestacional benefician a los Servidores cobijados por esta normativa. El Quinquenio no incluido en la liquidación final es una prestación social “avalada” por la Constitución y las Leyes para aquellos empleados que como la actora ingresaron antes de la expedición del Decreto 1808 de 1994, que fue proferido en uso de las facultades contempladas en la Ley 4ª de 1992. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que la Entidad Distrital demandada reliquide sus cesantías, incluyendo la Bonificación por Servicios o Quinquenio, pagándole intereses corrientes y moratorios sobre dicho valor. ACTOS ACUSADOS Resoluciones Nos. 277 de 27 de noviembre de 2000 y 36 de 28 de marzo de 2001, proferidas por el Gerente del Hospital de Bosa II Nivel –E.S.E.-, por las

cuales se niega la reliquidación de la cesantía definitiva de la actora incluyendo la Bonificación por Servicios o Quinquenio. CUESTIÓN PREVIA DE LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA Antes de entrar al fondo del asunto, la Sala observa que existe una ineptitud sustantiva de la demanda respecto de los Actos que liquidaron la cesantía, situación que imposibilita el estudio acerca de la Bonificación por Servicios o Quinquenio, por lo siguiente: Las pretensiones de la demanda (fl. 28 cdo ppal) están orientadas a que se ordene la reliquidación y reajuste de la cesantía definitiva prevista en las solicitudes de pago Nos. 193835 de 17 de octubre de 2000 y 193864 de 7 febrero de 2001, incluyendo al Bonificación por Servicios prestados percibida durante el año 2000. Dichas solicitudes de pago obrantes a folios 15 y 18 del plenario, son justamente las liquidaciones del Auxilio de Cesantía efectuadas por la Entidad demandada, cuyas características evidencian que se trata de un Acto Administrativo enjuiciable ante esta Jurisdicción. La liquidación No. 193835 ordenó pagar al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, una cesantía definitiva por valor de $74247.666, ($4445.968 sueldo base de liquidación x 6012 días laborados) indicando que “CONTRA ELLA PROCEDE EL RECURSO DE RECURSO DE REPOSICIÓN PARA ANTE EL JEFE DE LA

ENTIDAD O DEPENDENCIA (ARTÍCULO 51 DECRETO 01/84)”. Dicho Acto

Administrativo fue notificado a la demandante en debida forma el 17 de octubre de 2000, cumpliendo así como los principios de contradicción y publicidad. Aunque contra la anterior liquidación no obra recurso alguno dentro del expediente, la Sala concluye que en efecto se interpuso un mecanismo de impugnación, pues la liquidación posterior No. 193864 notificada el 7 de febrero de 2001, modificó el monto a pagar ascendiendo a la suma de $81180.170 ($4 861.088 sueldo base de liquidación x 6012 días). Vistas las anteriores liquidaciones, no existe duda que la demanda debió dirigirse a atacar lo allí ordenado por la Administración, es decir, que sí la demandante consideró que la Bonificación por Servicios o Quinquenio hace parte de los factores para liquidar la cesantía definitiva, la oportunidad procesal para solicitar su revocatoria no era otra que al momento de interponer el recurso de reposición contra la liquidación inicial, o bien acudir directamente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al no ser obligatoria tal impugnación. El artículo 21 del Acuerdo 002 de 1977, proferido por el Distrito Especial de Bogotá, prevé en el artículo 21, que la liquidación de la cesantía está a cargo de la entidad nominadora y el reconocimiento y pago por parte del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDI-, con el siguiente tenor literal: “Artículo 21º.- La Caja de Previsión Social del Distrito liquidará y pagará las cesantías de los empleados y trabajadores de los Fondos Rotatorios y Entidades Descentralizadas del Distrito que se hubieren causado con anterioridad al 30 de Junio de 1974. De esta fecha en

adelante la liquidación la efectuará la respectiva Empresa y el reconocimiento y pago lo efectuará el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital.” (Negrillas) La anterior normativa concuerda con la actuación efectuada por la entidad demandada al liquidar la cesantía, y con lo expresado respecto de los Actos contra los cuales se debió incoar la presente acción. Empero, la actora radicó una petición en interés particular el 2 de noviembre de 2000 (fl. 240 cdo ppal), solicitando que conforme con las sentencias de la Corte Constitucional C-2780 y 2804 de 2000 se reajustara el salario según el I.P.C. y que “examinando con detenimiento la liquidación de las cesantías definitivas realizada por el Hospital de Bosa II Nivel Empresa Social del Estado, se observa que no fue incluido el último QUINQUENIO devengado, siendo el anterior determinado por la ley, como un factor salarial de acuerdo a lo previsto por el Dto. 2712 de 30 de diciembre de 1999, en sus artículos Primero (1) y Segundo (2), en su numeral (H) correspondiente a la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, el cual entró a regir a partir del Primero (1º) de Enero de 2000, no estando en ninguna de las cuales previstas en el decreto en comento, para que sea retenido o perdido el auxilio allí decretado. No entiendo, el por que no se tuvo en cuenta dentro de la liquidación, dicho factor salarial.” La entidad demandada, a través de la Resolución No. 000277 de 27 de noviembre de 2000, proferida por el Gerente del Hospital de Bosa II Nivel, dio

respuesta a la solicitud indicando que procedería a ajustar los salarios conforme con la sentencia de la Corte Constitución C-1433 de 2000, y negó la inclusión del Quinquenio como factor para liquidar la cesantías definitiva. Contra la anterior decisión, la Administración concedió la oportunidad de interponer el recurso de reposición siendo incoado por la demandante, y resuelto por la Resolución No. 0036 de 28 de marzo de 2001, confirmando la impugnada. Como lo ha sostenido esta Sala, la Cesantía Definitiva no es una prestación periódica que pueda ser demandada en cualquier tiempo, tal como lo prevé el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., pues se trata de un auxilio que pretende solventar al afiliado cuando se encuentre sin empleo, siendo el Acto de liquidación y reconocimiento el momento en que se genera el efecto jurídico sobre la situación particular y concreta del empleado, y en consecuencia contra el cual proceden los mecanismos de impugnación indicados en el artículo 50 Ibídem, como requisito de procedibilidad de la acción. Esta Sala al abordar una situación similar a la planteada en el sub-lite, manifestó que las peticiones presentadas por la demandante son consideradas como una Revocatoria Directa, sin que la manifestación posterior de la Administración reviva términos legales o den lugar al silencio administrativo, con el siguiente tenor literal1: “En consecuencia, al existir una decisión primigenia en torno al reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas de la actora las demás peticiones de reliquidación tienen como único fin obtener la modificación de los términos en que le fue reconocido el derecho

prestacional y, como lo ha señalado esta Corporación, cuando el acto administrativo que contiene una decisión particular no fue objeto de recursos en vía gubernativa o no fue demandado en tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, se entiende que una petición posterior que verse sobre los mismos puntos contenidos en tal acto constituye una pretensión de revocatoria directa, no obstante, ni esta solicitud ni la respuesta que la administración emite tienen la fuerza de revivir los términos para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo prescribe el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos2: 1 Sentencia de 24 de julio de 2008, M. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. No. 08412005, ACTORA: MARÍA ISABEL INFANTE SEPÚLVEDA. 2 “En reiteradas oportunidades la Sala ha manifestado frente a casos similares, que encontrándose en firme, como lo están las diferentes resoluciones que no fueron recurridas ante la administración, la entidad demandada se pronunció respecto de una petición presentada, la cual constituye una “Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.”.” La consecuencia del incumplimiento de dicho requisito en la demanda, cuando no se ha observado al momento de su admisión, es la declaratoria de inepta demanda lo que obliga al Juez a inhibirse para conocer el fondo del asunto.

Pese a que los actos de liquidación y reconocimiento de la cesantía expedidos por la entidad demandada, y contenidos en la solicitud de pago dirigida al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDI-, son contemporáneos con la petición radicada por la demandante, es evidente la intención de revivir la oportunidad para demandar la reliquidación de la cesantía con la inclusión de la Bonificación por Servicios o Quinquenio, encontrándose la Sala en la imposibilidad de anular los actos demandados pues los primigenios gozan del principio de legalidad, tal como lo expresó esta Corporación con el siguiente tener literal: “…una vez la administración manifiesta su decisión a través de un acto administrativo, emite un pronunciamiento que define la situación particular y respecto de aquél debe operar el término de caducidad para acudir a la jurisdicción en procura de obtener su nulidad, dado que la posibilidad de instaurar una nueva petición sobre el mismo derecho no afecta el acto expreso que ya lo había definido, el cual se mantiene incólume3.”. Por lo anterior, esta Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará oficiosamente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, inhibiéndose para proferir una decisión de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. solicitud de revocatoria directa, sin que ella, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 72 del C.C.A., tenga suficiente fuerza para revivir el término legal que permita ejercer la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, como pretende la actora.”. Fallo de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 12 de julio de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente Número: 3146-00, actora: Celmira González de Paz. Ver también la Sentencia de 17 de mayo de 2007, Expediente No. 13001-23-31-000-2000-0012401(6533-05), Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Rafael E. Mestre Yunes. 3 Sentencia del 16 de junio de 2005, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, M. P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno 4159-2002.

FALLA: REVÓCASE la sentencia de 25 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Cristina Prieto de Sánchez contra el Hospital de Bosa II Nivel –

E.S.E. En su lugar, DECLÁRASE probada oficiosamente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, conforme con las consideraciones de la presente sentencia, en consecuencia, declárase inhibida la Sala para estudiar el fondo del asunto. RECONÓCESE personería al Doctor Hugo Latorre Donado en los términos del poder obrante a folio 328 del plenario.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ