CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-06337-01(9804-05)-2007

ACTO DE SUPRESION DE CARGO - Puede ser demandado por el empleado que opte por la indemnización / SUPRESION DE CARGO – El empleado que opte por la indemnización tiene la posibilidad de demandar el acto de supresión / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONALCuando el actor persiga la nulidad del acto que ordenó la reincorporación y haya optado por la indemnización, tal situación excluye el reclamo del derecho de preferencia invocado / SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – Opciones de los empleados / SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA / Ante el silencio del empleado se debe entender que opta por la indemnización y que renuncia al derecho a ser reincorporado Ante la eventualidad de una reestructuración de una entidad estatal y su posterior incorporación a la nueva planta de personal, los accionantes pueden optar por atacar la legalidad de los actos administrativos que ordenaron la reestructuración de la entidad y crearon la nueva planta de personal o impugnar el acto administrativo que ordenó la incorporación a la nueva planta de personal. Respecto de la primera situación, es decir la de atacar la legalidad de los actos que reestructuraron la entidad, se debe establecer que si el demandante optó por la alternativa de la indemnización esta situación no le enerva la posibilidad de controvertir el acto de supresión del cargo dado que admitir lo contrario, sería tanto como exigirle al servidor que renuncie a su derecho a ejercer el control de legalidad del acto que le causó una afectación consistente nada más y nada menos que en la pérdida del empleo, en granjeo por el dinero que recibió por concepto de la indemnización, aspecto que resulta absurdo en un Estado de

Derecho. Caso contrario resulta en el evento de que el actor persiga la nulidad del acto administrativo que ordenó la reincorporación a la nueva planta de personal y haya optado por la alternativa de la indemnización, tal situación sí excluye el reclamo del derecho de preferencia invocado, toda vez que no es posible optar por las dos alternativas, dado que son excluyentes. Ahora bien, señala el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 que los empleados públicos a quienes se les supriman los cargos de los cuales son titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de una planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. De acuerdo al material probatorio aportado, el demandante con su silencio, optó por la indemnización, en consecuencia la administración profirió resolución reconociéndole el derecho económico, por lo que no se vulnera el derecho de carrera, en tanto que con su conducta aceptó la desvinculación del servicio por la supresión del empleo y su no incorporación a los cargos de la nueva planta de personal. Según lo consignado en párrafos anteriores, como quiera que el actor guardó silencio, se debe entender que su decisión fue la de tomar la alternativa de la indemnización y renunció al derecho preferencial de ser reincorporado a la nueva planta de personal. Por ello, mal podría una vez habiendo optado por el derecho pecuniario, venir luego mediante las acciones judiciales a pretender la reincorporación a la nueva planta de personal.

Nota de Relatoría: En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 22 de

noviembre de 2007, en el proceso 8763-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06337-01(9804-05)

Actor: ALEXANDER GARCÍA CASALLAS

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DEL DISTRITO CAPITAL AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 7 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S ALEXANDER GARCÍA CASALLAS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la Resolución No. 273 del 6 de abril de 2001, proferida por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, por medio de la cual se incorporaron en la planta global de cargos a los funcionarios de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en cuanto no incorporó al actor, en el cargo de auxiliar Administrativo 550, Grado 21. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior

categoría, a reconocerle y pagarle todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, que los valores de la condena se ajusten al valor actual de acuerdo con el IPC, que se declare no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y Siguientes del C.C.A. Como fundamento de su petición, señala: Sostiene que mediante Resolución No. 0701 del 10 de mayo de 1989, fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo VI, Analista, Grado 6 en la Sección de Investigación Externa de la Dirección de Impuestos, de la Secretaría de Hacienda. El 28 de diciembre de 1993, mediante Resolución No. 574, fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo IVA, de la Secretaría de Hacienda de Bogotá. Posteriormente, mediante Decreto N0. 034 del 17 de enero de 1997, fue nombrado en el cargo de Asistente Administrativo VIIC, de la Subdirección de Impuestos de Bogotá a la Producción y al Consumo. Finalmente, fue nombrado mediante Resolución No. 1318 del 18 de diciembre de 1998, en el cargo de Auxiliar Administrativo 55, Grado 21 de la Planta Global de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. La Comisión Nacional del Servicio Civil - Departamento Administrativo de la Función Publica, inscribió al demandante en el registro público de empleados de carrera administrativa. Dicha anotación fue efectuada según consta a folio 161 y número de orden 7335.

Sostiene que durante la prestación de sus servicios a la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento del deber; además no le figuraban sanciones disciplinarias en la hoja de vida. Mediante Decreto 271 del 2001, el Alcalde Mayor de Bogotá modificó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. En su artículo 3°, dispuso que los empleados de carrera a quienes se les suprima el cargo, podrán optar por ser incorporados a un empleo equivalente o recibir una indemnización. El 17 de abril de 2001, el actor recibió el memorando suscrito por la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., donde le comunican que por encontrarse amparado por fuero sindical el retiro del servicio se producirá cuando cesen los efectos de tal condición. Si bien es cierto que el decreto mencionado, dispuso la supresión de una serie de cargos, éste no indicó expresamente que el empleo que desempeñaba el actor había sido suprimido de la planta de personal de la entidad demandada. Dentro de la nueva planta de personal, no desaparecieron los cargos de Auxiliar Administrativo 550, Grado 21, por lo que la administración debía incorporar al accionante a la nueva planta de personal, toda vez que no existió dicha supresión y también por estar inscrito en el escalafón de carrera administrativa. Dentro del personal que la administración determinó ingresar a la nueva planta al cargo que desempeñaba el actor, se encontraba personal que se desempeñaba en cargos de menor jerarquía dentro del nivel administrativo.

Por lo anterior, no es admisible que la administración bajo la excusa de la reestructuración o supresión de cargos, pueda ignorar y atropellar los derechos básicos reconocidos por ley, la dignidad y la estabilidad de sus servidores. En conclusión, el acto demandado adolece de falsa motivación, por cuanto fue aducida como causal de retiro del servicio del actor la supresión del cargo lo cual no existió, por cuanto siguen existiendo empleos con la misma denominación y grado al que desempeñaba el actor, incluso otros equivalentes, cuya nominación recayó en servidores que desempeñaban cargos de menor jerarquía y que no se encontraban inscritos en carrera administrativa. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de cundinamarca, accedió a las súplicas de la demanda, bajo las consideraciones que a continuación se resumen. Señaló que el actor tiene razón, en el sentido que su cargo no fue suprimido, toda vez que diez (10) de los sesenta y un (61) empleos de Auxiliar Administrativo Código 550, Grado 21 que quedaron en la nueva planta global, cargo que ocupaba el actor, fueron incorporados mediante la resolución demandada. Tales servidores públicos si bien estaban escalafonados en carrera administrativa, ocupaban cargos de Auxiliar Administrativo código 550, Grado 19 o 20, empleos que sí fueron suprimidos. En conclusión, está demostrado que el motivo por el cual la administración desvinculó al demandante, no se ajusta a la realidad y por lo tanto adolece de nulidad por haber quedado desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara.

F U N D A M E N T O S D E L A A P E L A C I Ó N La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior. Señaló que no es posible afirmarse que por poseer los nuevos cargos la misma denominación y grado que los anteriores, éstos sean los mismos, por cuanto el empleo es una esfera de competencias y si éstas son distintas, aun cuando la denominación, código y grado sean iguales, el cargo no es el mismo. Respecto de las 10 personas que fueron reincorporadas como lo manifestó el Tribunal, se tiene que los cargos que desempeñaban no fueron suprimidos, y de acuerdo a la Ley 443 de 1998, debían ser incorporados de manera directa en las mismas áreas en que se desempeñaban antes del proceso de reestructuración, aunque fuera en grado superior, pero en igualdad de funciones y dependencias, en cambio al actor sí le fue suprimido el cargo, por lo que tenían mejor derecho, toda vez que continuaron ejerciendo las mismas funciones. Para resolver, se C O N S I D E R A ALEXANDER GARCÍA CASALLAS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la Resolución No. 273 del 6 de abril de 2001, proferida por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, por medio de la cual se incorporaron en la planta global de cargos a los funcionarios de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en cuanto no incorporó al actor, en el cargo de auxiliar Administrativo 550, Grado 21.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, a reconocerle y pagarle todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, que los valores de la condena se ajusten al valor actual de acuerdo con el IPC, que se declare no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y siguientes del C.C.A. En primera medida, resulta necesario determinar que ante la eventualidad de una reestructuración de una entidad estatal y su posterior incorporación a la nueva planta de personal, los accionantes pueden optar por atacar la legalidad de los actos administrativos que ordenaron la reestructuración de la entidad y crearon la nueva planta de personal o impugnar el acto administrativo que ordenó la incorporación a la nueva planta de personal. Respecto de la primera situación, es decir la de atacar la legalidad de los actos que reestructuraron la entidad, se debe establecer que si el demandante optó por la alternativa de la indemnización esta situación no le enerva la posibilidad de controvertir el acto de supresión del cargo dado que admitir lo contrario, sería tanto como exigirle al servidor que renuncie a su derecho a ejercer el control de legalidad del acto que le causó una afectación consistente nada más y nada menos que en la pérdida del empleo, en granjeo por el dinero que recibió por concepto de la

indemnización, aspecto que resulta absurdo en un Estado de Derecho. Caso contrario resulta en el evento de que el actor persiga la nulidad del acto administrativo que ordenó la reincorporación a la nueva planta de personal y haya optado por la alternativa de la indemnización, tal situación sí excluye el reclamo del derecho de preferencia invocado, toda vez que no es posible optar por las dos alternativas, dado que son excluyentes. Ahora bien, señala el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 que los empleados públicos a quienes se les supriman los cargos de los cuales son titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de una planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Ahora bien, una vez estudiadas y diferenciadas las dos situaciones posibles que pueden ser planteadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se tiene que en el caso en concreto el actor presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 273 del 6 de abril de 2001, por medio de la cual se hicieron unas incorporaciones en la planta global de cargos y no fue incorporado. De acuerdo al material probatorio aportado, el demandante con su silencio, optó por la indemnización, en consecuencia la administración profirió resolución reconociéndole el derecho económico, por lo que no se vulnera el derecho de carrera, en tanto que con su conducta aceptó la desvinculación del servicio por la

supresión del empleo y su no incorporación a los cargos de la nueva planta de personal. Según lo consignado en párrafos anteriores, como quiera que el actor guardó silencio, se debe entender que su decisión fue la de tomar la alternativa de la indemnización y renunció al derecho preferencial de ser reincorporado a la nueva planta de personal. Por ello, mal podría una vez habiendo optado por el derecho pecuniario, venir luego mediante las acciones judiciales a pretender la reincorporación a la nueva planta de personal. Dentro del plenario se demuestra que la administración obró conforme a la normatividad, toda vez que la Secretaría de Hacienda Distrital, le ofreció al demandante la posibilidad de ser reincorporado y éste se acogió a la indemnización dentro del término, por lo que el trámite adelantado por la entidad fue el correctamente aplicado. Debe entenderse que la indemnización constituye un instrumento eficaz para resarcir el daño que se pudo causar al empleado de carrera administrativa, derivado de la supresión del cargo que venía desempeñando. En conclusión, por haberse acogido el demandante a la indemnización y no al derecho preferencial de incorporación, las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. En virtud de lo enunciado, se revocará el fallo impugnado por la razones expuestas en la parte considerativa del presente fallo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCÁSE la sentencia del 7 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar NIEGANSE las pretensiones de la demanda incoada por ALEXANDER GARCÍA

CASALLAS.

ACEPTASE la renuncia que del poder hace la abogada Martha Cecilia Cañon Solano, quien venía actuando como apoderada de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Por Secretaría infórmese a la Alcaldía Mayor de Bogotá de la aceptación de la renuncia. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

William Moreno Moreno Secretario