CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-06339-01(5463-05)-2009

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA - Derecho preferencial / DERECHO DE PREFERENCIA - Alcance. Aplicación a empleado de carrera por supresión de cargo Como es sabido, el derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial, conforme a las reglas previstas (artículo 39 de la ley 443 de 1998). En estos casos, no pueden exigirse requisitos adicionales o distintos a los requeridos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión (artículo 40 ibídem). Específicamente, el derecho de preferencia de los empleados de carrera respecto de los empleados en encargo o provisionales se consagró en el artículo 47 del decreto reglamentario 1568 de 1998, que preceptúa: “Si el empleado opta por la incorporación, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional” EMPLEO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Supresión de cargo de persona amparada por fuero sindical / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO AFORADO - El retiro procede hasta que termina el fuero / FUERO SINDICALRetiro del servicio por supresión del cargo. El retiro procede hasta que termina el fuero / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO CON FUERO

SINDICAL - Retiro posterior al cese de efectos del amparo / SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO AFORADO - La opción de indemnización o reincorporación opera a partir del retiro efectivo del servicio Explica el actor que so pretexto de proteger el fuero sindical que lo amparaba, la demandada le dio a conocer el derecho que le asistía a ser incorporado o indemnizado de forma tardía (2 de octubre de 2001), haciendo inane cualquier posibilidad de continuidad en el servicio. En el sub-lite se advierte que la administración respetó el fuero sindical de que era objeto el demandante, por cuanto lo mantuvo en el servicio hasta que cesó esta protección. Una vez finalizado el amparo analizado, la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda Distrital, mediante oficio acusado de 2 de octubre de 2001, determinó la fecha en que se produciría el retiro efectivo del demandante y brindó las opciones de ley que correspondían. Es necesario precisar en este punto que cuando no ha sido posible la incorporación automática o inmediata (resolución 273 de 6 de abril de 2001), como sucedió en este caso, le corresponde al funcionario de carrera el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. Para la Sala el hecho de que se hubiera brindado la opción de reubicación “en los empleos de carrera administrativa equivalentes”, seis meses después de haberse efectuado las incorporaciones (resolución 273 de

6 de abril de 2001), no vulnera el derecho de preferencia, por cuanto se tenía que producir previamente el retiro efectivo del actor (2 de octubre de 2001) como ya se vio, y porque este proceder no exime a la administración de estudiar, dentro del plazo establecido, la posibilidad de nombrar al demandante en un empleo que pudiera quedar vacante. En el sub-lite, está demostrado que el actor escogió la incorporación el 5 de octubre de 2001, solicitud que fue denegada por la demandada, porque de acuerdo con el estudio realizado por la Subdirección de Recursos Humanos “no existe cargo vacante de carrera que sea equivalente..”. Por tal situación, dispuso el reconocimiento y pago de la indemnización a que hubiera lugar, emolumento que se concretó a través de la resolución 426 de 2002. Actuación que sin duda alguna se encuentra ajustada a derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 584 DE 2000 - ARTICULO 12 / LEY 443 DE 1998

ARTICULO 39

CONTINUIDAD DE FUNCIONES E INCORPORACION DE FUNCIONARIOS

CON MEJOR DERECHO - Inexistencia / INSCRIPCION EN CARRERA - Otorga estabilidad en el servicio. La calificación satisfactoria determina la permanencia en el servicio / CALIFICACION POR EVALUACION DE DESEMPEÑO - Por si sola otorga mejor derecho / EXCELENCIA, CAPACIDAD, IDONEIDAD Y EFICIENCIA DEL EMPLEADO - No otorga fuero de estabilidad En primer lugar, está demostrado en el expediente que veintiún funcionarios que desempeñaban en la anterior planta de personal el mismo cargo ocupado por el

actor (Profesional Especializado Código 335 – Grado 16) fueron incorporados en los empleos de Profesional Especializado Código 335 – Grado 18. Veinte de ellos se encontraban inscritos en carrera administrativa, al igual que el demandante, luego tenían derecho a ser incorporados de conformidad con la ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario 1572 del mismo año. Así las cosas, queda establecido que no existían cargos vacantes equivalentes que hicieran obligatoria la incorporación en este caso. Afirmación que por demás es corroborada con la búsqueda infructuosa que adelantó la administración en todas sus dependencias. Respecto del mejor derecho que tenía el actor frente a algunos funcionarios que fueron incorporados, por haber obtenido una calificación superior en la evaluación de desempeño durante el último año de servicio, la Sala considera que lo que otorga la estabilidad en el servicio es la inscripción en la carrera y, si bien la calificación satisfactoria es la que determina la permanencia en el servicio, el hecho de que se haya vinculado personal con puntaje inferior, aunque satisfactorio, no implica per se desmejora en el servicio. Es decir, la calificación por evaluación de desempeño, por sí sola, no otorga mejor derecho frente a quien también ostenta los derechos de carrera, pues bien puede el nominador valorar otros aspectos para decidir la incorporación de un empleado. Finalmente, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06339-01(5463-05)

Actor: JEAN DIDIER MARTINEZ POINSENET

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE HACIENDA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de octubre de 2004, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Jean Didier Martínez Poinsenet, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 273 de 6 de abril de 2001, del memorando de 17 de abril y del oficio de 2 de octubre del mismo año, actos proferidos por la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., por medio de los cuales no fue incorporado en la nueva planta global de cargos. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 16 o a otro de superior categoría, así como al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. Pide que para todos los efectos se declare que no hubo solución de continuidad y se dé cumplimiento a la sentencia

en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (fls. 49, 50, 59 cdno ppal). El demandante, como hechos en los cuales fundamenta las pretensiones, señala que la “nueva planta de personal de la Secretaría de Hacienda (Decreto 271 de abril 5 de 2001), tiene un total de 662 cargos, y únicamente fueron incorporados 581 empleados (Resolución 273 de abril 6 de 2001), faltando por nombrar los titulares de los 81 cargos de carrera restantes. En uno de estos cargos debió ser incorporado… por llenar el perfil y los requisitos exigidos no solamente para el de Profesional Especializado, 335, 18, sino para otro superior, el 335-20, o grado 22..”(fl. 50 cdno ppal). Manifiesta que el Secretario de Hacienda de Bogotá D.C., mediante resolución 274 de 6 de abril de 2001, precisó que por estar amparado por el fuero sindical debía “continuar ejerciendo las funciones a su cargo hasta cuando cesen los efectos jurídicos de la garantía foral, creando un vínculo administrativo precario, en la medida que el decreto de supresión de cargos (No. 271) y la resolución de incorporación (No. 273),…, produjeron en las fechas de expedición y publicación todos los efectos legales referidos a la supresión del empleo”. Agrega que a través del memorando de 17 de abril de 2001 del Subdirector de Recursos Humanos de la misma dependencia se “ratificó el hecho de la supresión del cargo” en los términos descritos. Afirma que la administración desconoció sus derechos de carrera, por

cuanto obtuvo mejores calificaciones que otros funcionarios que fueron incorporados (Luis Humberto Henao Rey, Alberto Lozano Méndez y Javier Rodríguez Rodríguez), acreditó mayor capacitación para el desempeño del cargo y obtuvo reconocimientos especiales. Añade que por tal proceder “se quebrantaron claros principios constitucionales y legales, y se le causaron graves perjuicios de orden material y moral al prevársela (sic) de su derecho al trabajo, perjuicios que deben ser indemnizados a plenitud por la entidad demandada” (fl. 51 cdno ppal). Que por oficio de 2 de octubre de 2001 se le ratificó el retiro efectivo por supresión del cargo, por haber cesado los efectos jurídicos del fuero sindical que lo amparaba. En dicho documento también se le dio a conocer el derecho preferencial que le asistía de ser incorporado o indemnizado. Explica que escogió la incorporación “en razón de que sus funciones están previstas en la nueva planta por existir 81 cargos para profesional especializado 335-18 y 31 cargos para profesional especializado 335-20” (fl. 59 cdno ppal). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda (fl. 354 cdno ppal). Luego de hacer un recuento de los hechos demostrados en el plenario y de analizar la figura jurídica de la supresión de cargos, señaló que “comparados los diferentes requisitos de los cargos que quedaron vacantes en la nueva planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, es claro establecer que el actor no

cumple con ellos, ya que su formación profesional no le permite encajar dentro del perfil profesional solicitado para llenar las vacantes de los diferentes cargos de Profesional Especializado 335 grados 18, 20 y 22; es así, que la administración puede escoger libremente previo estudio de los perfiles de los aspirantes a reincorporar, a cuales de ellos nombra en pro siempre del mejoramiento del servicio en la función pública” (fl. 352 cdno ppal). FUNDAMENTO DEL RECURSO El demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 369 cdno ppal). Afirma que la actuación administrativa controvertida viola la normativa que la regula, por cuanto no fue informado en forma oportuna sobre los derechos de carrera que le asistían. Explica que la demandada suprimió su cargo “y so pretexto de proteger el fuero sindical, violó los procedimientos fijados por la ley para el retiro, en otras palabras, si la reestructuración produjo efectos a partir del 5 de abril del 2001, el 17 de abril se le crea un vínculo nuevo y precario y se le viola así su derecho a ser reincorporado, al no informársele sobre éste derecho” (fl. 366 cdno ppal). Sostiene que el oficio de octubre de 2001, por medio del cual se le da a conocer el derecho preferencial que le asistía a ser incorporado o indemnizado, es inocuo, toda vez que del texto de la resolución acusada 274 de 6 de abril de 2001 se desprende “que el retiro efectivo del servicio de las personas que a continuación se relacionan tendrá lugar cuando cesen los efectos del fuero

sindical. Vale decir, la suerte estaba jugada, no había posibilidad de reintegro”. Insiste en que se vulneró su derecho preferencial, por cuanto no se le dio en oportunidad la opción de incorporación, máxime si se tiene en cuenta su antigüedad y que “acreditaba título profesional de Administración de Hotelería y Turismo y, en 1984 realizó un postgrado en Sistematización de la Administración”. Señala que cuando solicitó su vinculación la nueva “planta de personal ya estaba cubierta con el nombramiento de empleados nuevos, muchísimos de ellos en provisionalidad” (fl. 367 cdno ppal). Asevera que no es cierto que la supresión de su cargo obedeció a la eliminación de la División de Cultura Tributaria, por cuanto las funciones que desarrollaba esa dependencia hoy en día están a cargo de la Oficina de Atención al Contribuyente. Advierte que tampoco se puede justificar el retiro con el argumento consistente en que no acreditaba el título de Comunicador Social exigido para ocupar los cargos vacantes de la Oficina de Atención al Contribuyente, por cuanto, como ya se dijo, es un profesional especializado, que cumplió con “todos los requisitos ordenados por la ley para ser inscrito en carrera administrativa y contaba con una magnífica experiencia en el área por venir atendiendo desde 4 años atrás éstas funciones”. Aclara que los empleos vacantes de profesional especializado 33518, 20, 22, “pueden ser desempeñados por profesionales con títulos en diferentes áreas, tales como Administradores, Ingenieros, expertos en Relaciones Internacionales, Abogados, hecho que debió ser tenido en cuenta para que un

profesional con amplia trayectoria en atención al cliente fuera incorporado”. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad de la resolución 273 de 6 de abril de 2001, del memorando de 17 de abril y del oficio de 2 de octubre del mismo año, actos proferidos por la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., por medio de los cuales no se incorporó al demandante en la nueva planta global de cargos. El actor sostiene, en síntesis, que la administración vulneró su derecho de preferencia, por cuanto no informó en oportunidad sobre las opciones que le asistían por la supresión del cargo, situación que anuló cualquier expectativa de incorporación. Añade que las funciones de la dependencia a la cual se encontraba adscrito continuaron en la entidad y que tenía el perfil, las condiciones y los requisitos exigidos para ocupar varios de los empleos provistos en la nueva planta de personal. Como es sabido, el derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial, conforme a las reglas previstas (artículo 39 de la ley 443 de 1998). En estos casos, no pueden exigirse requisitos adicionales o distintos a los requeridos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión (artículo 40 ibídem).

Específicamente, el derecho de preferencia de los empleados de carrera respecto de los empleados en encargo o provisionales se consagró en el artículo 47 del decreto reglamentario 1568 de 1998, que preceptúa: “Si el empleado opta por la incorporación, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional” (Resaltado fuera de texto). La Sala considera que si bien es cierto que en un proceso de reestructuración, la administración goza de cierta discrecionalidad para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, las personas que van a ocupar las vacantes a proveer, también lo es que esta facultad debe respetar el mejor derecho de los empleados escalafonados. En el sub-lite, no hay duda de que el actor era un funcionario escalafonado en carrera, pues había sido inscrito en el cargo de Profesional Especializado Código 335 – Grado 16 (fls. 44, 162, 164 cdno ppal), empleo del cual fue retirado al no ser incorporado. Establecida esta condición (empleado de carrera administrativa), la Sala procederá a analizar las presuntas irregularidades que vulneraron el derecho de preferencia del demandante:

1. Oferta de reubicación tardía: Explica el actor que so pretexto de proteger el fuero sindical que lo amparaba, la demandada le dio a conocer el derecho que le asistía a ser incorporado o indemnizado de forma tardía (2 de octubre de 2001), haciendo inane cualquier posibilidad de continuidad en el servicio.

En el sub-lite se advierte que la administración respetó el fuero sindical de que era objeto el demandante, por cuanto lo mantuvo en el servicio hasta que cesó esta protección: “Me permito comunicarle que mediante resolución No. 274 de 06 de abril de 2001, se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 271 del 5 de abril de 2001, por encontrarse amparado por fuero sindical y en consecuencia el retiro efectivo del servicio se producirá cuando cesen los efectos de tal condición. Por lo anterior, Usted seguirá desempeñando actividades acordes con las funciones que tenía asignadas, en las dependencias que señale el Director, Subdirector o Jefe de Oficina respectivo, percibiendo la misma asignación salarial hasta tanto se comunique la efectividad de su retiro” (fl. 43 cuaderno ppal – comunicación acusada de 17 de abril de 2001). Una vez finalizado el amparo analizado, la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda Distrital, mediante oficio acusado de 2 de octubre de 2001, determinó la fecha en que se produciría el retiro efectivo del demandante y brindó las opciones de ley que correspondían: “…. Teniendo en cuenta que mediante Resolución No. 274 del 6 de abril de 2001, se estableció que su retiro efectivo del servicio se produciría una vez cesen los efectos jurídicos de su carácter de aforado y en razón a que han transcurrido los seis (6) meses previstos en los literales a y b del artículo 12 de la Ley 584 de 2000 para gozar de tal amparo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo segundo

de la citada resolución, atentamente le comunico su retiro efectivo del servicio a partir de la fecha del presente escrito. Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta que usted se encuentra amparado (a) por los derechos de carrera administrativa, en virtud del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, puede optar por ser incorporado (a) a un empleo equivalente o por recibir indemnización…..” (fl. 62 cdno ppal). Es necesario precisar en este punto que cuando no ha sido posible la incorporación automática o inmediata (resolución 273 de 6 de abril de 2001), como sucedió en este caso, le corresponde al funcionario de carrera el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. Para la Sala el hecho de que se hubiera brindado la opción de reubicación “en los empleos de carrera administrativa equivalentes” (fl. 62 cdno ppal), seis meses después de haberse efectuado las incorporaciones (resolución 273 de 6 de abril de 2001), no vulnera el derecho de preferencia, por cuanto se tenía que producir previamente el retiro efectivo del actor (2 de octubre de 2001) como ya se vio, y porque este proceder no exime a la administración de estudiar, dentro del plazo establecido, la posibilidad de nombrar al demandante en un empleo que pudiera quedar vacante. En el sub-lite, está demostrado que el actor escogió la incorporación el 5 de octubre de 2001 (fl. 64 cdno ppal), solicitud que fue denegada por la

demandada, porque de acuerdo con el estudio realizado por la Subdirección de Recursos Humanos “no existe cargo vacante de carrera que sea equivalente..” (fl. 72 cdno No. 2). Por tal situación, dispuso el reconocimiento y pago de la indemnización a que hubiera lugar, emolumento que se concretó a través de la resolución 426 de 2002 (fl. 74 cdno No. 2). Actuación que sin duda alguna se encuentra ajustada a derecho. Evidenciado que no se encuentra vulnerado el derecho de preferencia del demandante por la conducta administrativa descrita, la Sala procederá a analizar las demás inconformidades alegadas.

2. Continuidad de funciones e incorporación de funcionarios con menor derecho: Insiste el actor, en síntesis, que las funciones de la dependencia a la cual se encontraba adscrito (División de Cultura Tributaria) continuaron en la entidad (Oficina de Atención al Contribuyente) y que tenía el perfil, las condiciones y los requisitos exigidos para ocupar varios de los empleos provistos en la nueva planta de personal, máxime si se tienen en cuenta factores como su status de

funcionario inscrito en carrera, antigüedad, formación y prestación eficiente del servicio, la cual se refleja claramente en las calificaciones de desempeño sobresalientes. De la documentación obrante en el expediente se desprende que fueron suprimidos la totalidad de los cargos de Profesional Especializado Código 335 – Grado 16 y que en la nueva planta de personal de la entidad, definida por el decreto distrital 271 de 2001, se conservaron empleos de igual denominación,

pero en los grados 18, 20, 22 y 24 (fl. 2 y stes cdno ppal). Ante la imposibilidad de la administración de vincular al demandante en el mismo cargo que ocupaba (Profesional Especializado Código 335 – Grado 16), es necesario determinar si era posible incorporarlo en un empleo de la misma denominación, pero de superior grado (18, 20, 22 y 24). Para ello, el actor además de demostrar que los requisitos, funciones y responsabilidades asignados a esos nuevos cargos son idénticos a los que desarrollaba, debe acreditar un derecho preferente con respecto a los funcionarios que fueron incorporados en las referidas plazas. - En primer lugar, está demostrado en el expediente que veintiún funcionarios que desempeñaban en la anterior planta de personal el mismo cargo ocupado por el actor (Profesional Especializado Código 335 – Grado 16) fueron incorporados en los empleos de Profesional Especializado Código 335 – Grado 18 (fl. 226 cdno ppal). Veinte de ellos se encontraban inscritos en carrera administrativa (fls. 231 cdno ppal), al igual que el demandante (fls. 44, 162, 164 cdno ppal), luego tenían derecho a ser incorporados de conformidad con la ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario 1572 del mismo año. El cargo restante fue provisto en provisionalidad en el Despacho del Secretario de Hacienda, por un servidor que “se desempeñaba antes de la reestructuración en la misma dependencia ejerciendo las mismas funciones” (fl. 227 cdno ppal). Con relación a este empleo resulta pertinente evidenciar que el

actor no tenía el perfil profesional exigido para ocuparlo, por cuanto el título requerido (Economía o Ingeniería Industrial – fl. 184 cdno ppal) no corresponde a su formación (Administración Hotelera y Turismofl. 178 cdno ppal). - También se desprende del plenario que ningún Profesional Universitario Código 335 – Grado 16 fue incorporado en empleos de igual denominación con grado superior 20, 22 y 24 (fl. 226 cdno ppal), porque las funciones y requisitos asignados a estos son diferentes (fls. 102 a 133, 248 y stes cdno No. 2). - Ahora bien, con relación a los cargos que quedaron vacantes con posterioridad a la expedición de la resolución acusada 273 de 6 de abril de 2001, es importante evidenciar que estos corresponden a empleos nuevos, los cuales requerían perfiles específicos diferentes a los existentes: “…dentro del proceso de reestructuración quedaron algunos cargos vacantes debido a que estos son cargos nuevos, los cuales se generaron entre otras, en la Dirección de Crédito Público con ocasión de las nuevas funciones asumidas por la Secretaria de Hacienda las cuales fueron otorgadas con base en el Decreto 1150 de 2000: Reconocimiento y pago de mesadas pensionales y cuotas partes de pensión, que eran manejadas hasta el año 2001 por el Fondo de Ahorro y Vivienda Popular Favidi; de igual forma asumió el manejo de la Gestión de Activos y Pasivos y el concepto de Pasivos Contingentes... Así mismo, se crearon cargos nuevos en la Dirección de Sistemas e Informática debido al impacto que ha adquirido esta dependencia

dentro de los objetivos técnicos misionales de la entidad, ya que esta Dirección debe garantizar la sostenibilidad y mantenimiento de todos los sistemas de software correspondientes a la automatización de todos los flujos de información administrativos, tributarios, financieros, contables y pensionales que conforman el ámbito de competencias del Sistema Hacendario Distrital. Es por ello que estos cargos nuevos tienen funciones diferentes a las que existían en la Secretaría y para poder asumirlas se crearon cargos nuevos con perfiles profesionales diferentes y específicos, perfiles y experiencia que no cumplían los empleados de carrera debido a que no eran funciones que desempeñaba la Secretaría de Hacienda Distrital antes de la reestructuración. …………………….. Todo el planteamiento expuesto para concluir que el accionante no podía ser incorporado en ningún cargo vacante de profesional especializado originado dentro del proceso de reestructuración, ya que de una parte su cargo no subsistió y de otra, porque no cumplía el perfil profesional requerido para que hubiere podido ser incorporado en uno de los cargos nuevos que resultaron vacantes. Los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos Vigente para todos los cargos de profesional especializado en la entidad, le fueron remitidos como anexos adjuntos en la contestación de la adición de la demanda, en los que de paso se verifica que dentro de los requisitos de educación de los mismos no existe ningún empleo de carrera administrativa que incluya la profesión de Administrador de Hotelería y Turismo.. ” (fl. 171 cdno ppal – certificación de la Subdirectora de Gestión Judicial – Secretaría de Hacienda Distrital). Así las cosas, queda establecido que no existían cargos vacantes

equivalentes que hicieran obligatoria la incorporación en este caso. Afirmación que por demás es corroborada con la búsqueda infructuosa que adelantó la administración en todas sus dependencias (fls. 216 a 246 cdno No. 2). El hecho de que puedan subsistir algunas funciones de la dependencia a la que se encontraba adscrito el demandante (atención a usuarios), no es prueba irrefutable y suficiente para demostrar la existencia de cargos equivalentes y la vulneración del derecho preferencial. Respecto del mejor derecho que tenía el actor frente a algunos funcionarios que fueron incorporados, por haber obtenido una calificación superior en la evaluación de desempeño durante el último año de servicio, la Sala considera que lo que otorga la estabilidad en el servicio es la inscripción en la carrera y, si bien la calificación satisfactoria es la que determina la permanencia en el servicio, el hecho de que se haya vinculado personal con puntaje inferior, aunque satisfactorio, no implica per se desmejora en el servicio. Es decir, la calificación por evaluación de desempeño, por sí sola, no otorga mejor derecho frente a quien también ostenta los derechos de carrera, pues bien puede el nominador valorar otros aspectos para decidir la incorporación de un empleado. Finalmente, la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Al no haberse demostrado que los actos demandados adolecen de algún vicio, la Sala procederá a confirmar la sentencia del a-quo que denegó las

pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veintiuno (21) de octubre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por JEAN DIDIER MARTINEZ POINSENET contra BOGOTA

D.C. – SECRETARIA DE HACIENDA.

ACEPTASE la renuncia al poder presentada por la abogada Alicia Emma Teresa Bulla Pinto (fl. 402), comuníquese esta decisión a la entidad demandada en los términos del artículo 69 del C. de P.C., aplicable al sub-lite por remisión del artículo 267 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO