CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-06522-01(3265-04)-2006

DEMANDA – Esta y su contestación fijan el marco de la relación jurídico procesal / SENTENCIA – Desestimación de argumento expresado por el Tribunal por su no inclusión en la demanda y su contestación / JUEZ CONTENCOSO ADMINISTRATIVO - Excede sus facultades respecto a las demandas relativas a la impugnación de los actos administrativos cuando fundamenta su decisión en argumentos no incluidos en la demanda y su contestación La Sala observa que el Decreto 271 de 5 de abril de 2001, “Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. y se dictan otras disposiciones”, suprimió 24 plazas del empleo de Secretario, Código 540, Grado 15. El mismo decreto creó 15 plazas de este empleo, lo que quiere decir que se produjo una disminución de 9 plazas o, en otras palabras, que la supresión efectiva del empleo operó en esa proporción. Asimismo observa que al efectuarse la incorporación, mediante Resolución No.273 de 6 de abril de 2001, una de las plazas de este empleo no fue provista sino asignada al Despacho del Secretario de Hacienda Distrital, atendiendo a las necesidades específicas resultantes del estudio técnico y de conformidad con el Manual de Funciones y Requisitos. El Tribunal afirmó que existía una vacante en la cual pudo ser incorporada la actora y que la administración, en su lugar, la asignó al Despacho del Secretario de Hacienda Distrital donde se exigían funciones y requisitos específicos, desconociendo los derechos de carrera de la demandante. Empero la demandante

no lo alegó y por tal motivo dicho raciocinio no podía ser objeto de análisis ya que no fue expuesto en el libelo introductorio y, como es sabido, la demanda y su contestación fijan el marco de la relación jurídico procesal. La no inclusión de este argumento dentro de la citada relación jurídico procesal, acarrea su desestimación. Como el Tribunal no debió fundamentar su decisión en un cargo que no había sido formulado por la actora, la Sala considera que excedió las facultades que corresponden al juez de lo contencioso administrativo en relación con las demandas relativas a la impugnación de los actos administrativos. Así lo dispone el artículo 137, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo, según el cual cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. Esto quiere decir que el juez de lo contencioso administrativo emite sus pronunciamientos de conformidad con las normas violadas y el concepto de violación correspondiente que, en cada caso, alegue el impugnante. REESTRUCTURACION - La administración puede conservar para los empleos la misma denominación en la nueva planta de personal si así lo requiere la más adecuada prestación del servicio / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – El demandante debe probar el mejor derecho / REESTRUCTURACION - Normas que fundamentan el mejor derecho como argumento para la incorporación en la nueva planta de personal La administración bien puede conservar para los empleos la misma denominación en la nueva planta de personal, si así lo requiere la más adecuada prestación del servicio, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos del empleado

retirado, quien para la prosperidad de sus pretensiones debe demostrar que goza de mejor derecho que alguno de los que fueron incorporados en la nueva planta de personal. La persona afectada por la decisión de retiro debe probar su mejor derecho; sólo acreditando tal circunstancia podría invalidarse el acto de desvinculación. En este caso la actora no demostró tener mejor derecho que los incorporados. La Sala rechaza el planteamiento del Tribunal en cuanto a que le correspondía a la administración, “porque esta (sic) en mejores condiciones de hacerlo”, demostrar que las plazas de empleo fueron provistas con empleados de carrera de mejor derecho que la demandante porque la presunción de legalidad de los actos administrativos, artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo, impone a quien los cuestiona, no a la administración, la carga de probar que el acto de que se trate, se encuentra viciado de ilegalidad. En cuanto a la afirmación del Tribunal, referida a que la entidad debió establecer criterios objetivos para la incorporación de los funcionarios y demostrar que los mismos fueron atendidos respondiendo al mejor derecho, la Sala debe precisar que los criterios objetivos de escogencia a que se refiere el Tribunal se encuentran contenidos en las normas constitucionales y legales que fundamentan el mejor derecho como argumento para la incorporación: Artículo 125 de la Constitución Política, según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Artículo 209 de la Constitución Política, según el cual la función administrativa está al servicio de los

intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La Ley 443 de 1998, artículo 2, que consagra el principio del mérito, conforme al cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera. El Decreto 1572 de 1998, artículo 148, según el cual las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06522-01(3265-04)

Actor: NELLY CASTAÑEDA GONZALEZ

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 10 de marzo de 2003, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, accedió a las pretensiones

de la demanda formulada por Nelly Castañeda González contra Bogotá Distrito Capital, Secretaría de Hacienda.

1. La demanda Nelly Castañeda González, actuando por medio de apoderado, presentó el 6 de agosto de 2001, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de los siguientes actos: Resolución No.273 de 6 de abril de 2001, por la cual el

Secretario de Hacienda de Bogotá D.C. incorporó a los funcionarios en la planta global de la Secretaría, sin incluirla a ella; y de la Resolución No.274 del 6 de abril de 2001 que, en cumplimiento de la anterior resolución, señaló los funcionarios a quienes les fueron suprimidos sus empleos y su retiro efectivo. Como consecuencia solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; disponer el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de supresión del cargo hasta la fecha de su reintegro efectivo; ajustar las condenas de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.; y condenar en costas a la entidad demandada. La libelista basó su petitum en los siguientes hechos: Ingresó a la Secretaría de Hacienda Distrital el 28 de mayo de 1984. Al momento de la supresión desempeñaba el cargo de Secretario, Código 540, Grado 15, en la Unidad de Ejecuciones Fiscales, Secretaría de Hacienda de

Bogotá D.C. Su inscripción en carrera administrativa fue actualizada en el cargo de Secretaria VI – C de la Tesorería Distrital. Estando en ejercicio del empleo en mención, el Alcalde Distrital de Bogotá, mediante Decreto 270 de 5 de abril de 2001, fijó la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda del Distrito dando inicio al proceso de reestructuración administrativa. Bajo esta premisa el Alcalde Mayor expidió el Decreto 271 de 5 de abril de 2001, por el cual dispuso la supresión de la planta de personal vigente y la creación de la nueva planta de personal de la Secretaría de Hacienda del Distrito y delegó en el Secretario de Hacienda Distrital la facultad de incorporar y distribuir el personal de acuerdo con las necesidades del servicio. Haciendo uso de las facultades conferidas, el Secretario de Hacienda de Bogotá dispuso, en la Resolución No.273 de 6 de abril de 2001, la incorporación de 581 funcionarios a la nueva planta de personal y, mediante la Resolución No.274 de la misma fecha, señaló cuáles funcionarios afectados por la supresión se encontraban bajo cierta situación jurídica que imposibilitaba su retiro inmediato. A través del memorando de 17 de abril de 2001, notificado el 19 de abril ibídem, le comunicó a la peticionaria que, al encontrarse amparada por el fuero sindical, continuaría ejerciendo actividades acordes con las funciones que venía desempeñando y recibiendo la misma asignación salarial hasta tanto cesaran los efectos del fuero. Expuso como fundamento de sus pretensiones los siguientes argumentos:

Del empleo de Secretario, Código 540, Grado 15, se suprimieron 24 plazas de empleo y se crearon 15 en la nueva planta de personal. A la nueva planta de personal fueron incorporados 581 funcionarios, sin incluir a la actora, a pesar de que reunía los requisitos para ocupar un cargo equivalente porque durante su vinculación tuvo calificaciones satisfactorias, no fue sancionada disciplinariamente y por su hoja de vida y experiencia en la entidad se encontraba en capacidad de laborar en cualquiera de sus dependencias. En forma abiertamente irregular no le fueron notificadas personalmente las resoluciones por las cuales se incorporó a los funcionarios y se dispuso su retiro del servicio, impidiéndosele ejercer sus derechos contra estos actos. Sólo mediante memorando de 17 de abril de 2001 la administración le manifestó la supresión de su empleo y que, por encontrarse amparada por fuero sindical, seguiría ejerciendo actividades acordes con las funciones que desempeñaba, sin que se le diera ningún otro tipo de instrucción. La decisión de la administración resulta violatoria de los derechos de carrera porque no se siguió el procedimiento establecido por la Ley 443 de 1998 en cuanto a la supresión de empleos. Los actos de retiro, tratándose de empleados de carrera, deben ser notificados personalmente para que el afectado pueda interponer los recursos de ley, es decir, ejercer su derecho de defensa. Como ello no ocurrió procede la declaratoria de nulidad de los actos acusados. Si bien el cargo que desempeñaba la actora fue suprimido, en la nueva planta de personal se crearon empleos equivalentes con funciones, requisitos de estudio y

experiencia iguales y similares al suyo y con una asignación no inferior, verbigracia, el de Secretario Ejecutivo. Los empleados escalafonados sólo pierden sus derechos de carrera por el cumplimiento de alguna de las causales legales dentro de las cuales no se encuentra la de supresión de empleos, artículo 37 Ley 443 de 1998, pues frente a esta situación el empleado puede optar por la incorporación o la indemnización (Fls. 44 a 61 cuaderno principal).

2. Normas violadas De la Constitución, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, y 53.

De la Ley 443 de 1998, el artículo 19. Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 25. Del Decreto 2504 de 1998, el artículo 6. Del Decreto 271 de 2001, el artículo 3. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2, 44 a 48 y 50.

3. Intervención del Ministerio Público Mediante concepto rendido el 29 de enero de 2003, la Procuraduría Octava delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó negar las pretensiones de la demanda. Al efecto argumentó: El cargo que desempeñaba la demandante fue suprimido de acuerdo con lo dispuesto por el estudio técnico, según el cual era necesaria la reducción de plazas de empleo y cargas de trabajo en la Unidad de Ejecuciones Fiscales donde laboraba la accionante para lograr una planta mas ágil y moderna que permitiera aprovechar al máximo las capacidades del personal La circunstancia de que fuera una trabajadora aforada no la hacía invulnerable para ser retirada del servicio con motivo de la supresión.

A pesar que en la nueva planta de personal se crearon empleos de igual denominación, funciones y requisitos al de la actora se le dio la oportunidad de optar entre ser incorporada e indemnizada y la misma no ejerció su derecho, por lo que la administración entendió que optaba por la indemnización y, en consecuencia, las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente.

4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia de 10 de marzo de 2003, rechazó las excepciones propuestas por la entidad demandada y accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Mediante Resolución No.273 de 6 de abril de 2001 fueron incorporados 14 funcionarios al empleo de Secretario, Código 540, Grado 15, sin incluir a la actora, quedando una vacante por proveer la cual fue provista mes y medio después del retiro de la actora por Resolución No.0526 de 21 de mayo de 2001. De ahí que la administración incumplió el deber que le impone el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, al no respetar el derecho preferencial de la accionante.

En el plenario no aparece demostrado que la escogencia de las empleadas hubiera obedecido a criterios de selección que permitieran determinar el mejor derecho de quienes fueron incorporadas o el inferior derecho de las excluidas pues las hojas de vida no reposan en autos. Por la Resolución No.274 de 2001 se concretó que uno de los empleos suprimidos era el de la demandante y, a su vez, se señaló que continuaría prestando sus

servicios a la entidad pero por razones distintas a los derechos de carrera, es decir, hizo irreversible su retiro desconociendo su derecho preferencial a ser incorporada, a pesar que existía una vacante, y no se le dio la posibilidad de optar. El que la administración, una vez finalizó el amparo por fuero sindical, haya dado a la actora la posibilidad de optar entre ser incorporada o indemnizada resulta inútil pues la vulneración de sus derechos de carrera se dio cuando teniendo la oportunidad de incorporarla no lo hizo. Como la supresión efectiva del empleo que desempeñaba la actora fue de nueve plazas, a la entidad le correspondía, “porque esta (sic) en mejores condiciones de hacerlo”, demostrar que las plazas de empleo fueron provistas con empleados de carrera de mejor derecho que la demandante. Como no lo hizo y por el contrario se encuentra probado el derecho preferencial de la actora, se vulneró el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. La declaración de nulidad de los actos demandados procede por la vulneración de las normas de carrera y porque la administración ejerció sus funciones con fines distintos a los previstos por las normas pues el querer del legislador fue el de permitir la supresión de empleos, atendiendo a los fines del servicio y al respeto por los derechos de carrera. Como la administración no obró de acuerdo con los fines del servicio sino alejada de ellos incurrió en desviación de poder al no incorporar a la demandante a su cargo. Respecto de la falta de notificación como vicio invalidante de los actos demandados anotó que la misma no afecta su validez porque la actora, al ejercer

los recursos en la vía gubernativa, se entiende notificada por conducta concluyente (Fls. 138 a 163 C.Ppal.).

5. El recurso de apelación La parte demandada, en escrito de 27 de octubre de 2004, al sustentar la impugnación manifestó: El Tribunal, sin fundamento legal alguno, invirtió la carga de la prueba pues en el derecho administrativo se presume la legalidad de los actos proferidos por la administración y quien alega su ilegalidad tiene la carga de probar el vicio invocado.

Se sostiene en la sentencia que la entidad incumplió el deber legal de justificar los motivos por los cuales la demandante no fue incorporada, a pesar de existir una plaza de empleo vacante. Tal afirmación no responde a la verdad procesal pues la administración demostró que no procedía la incorporación directa de la actora en cuanto su empleo fue real y objetivamente suprimido. Asimismo tampoco procedía la incorporación a un empleo equivalente porque la accionante optó por la indemnización y estas dos posibilidades son excluyentes entre sí. El a quo erró en la interpretación de las normas de carrera administrativa en tanto confundió la figura de la incorporación directa, consagrada por la Ley 443 de 1998, artículo 39, parágrafo 1, la cual le corresponde a la administración, con la figura de la incorporación opcional o solicitada, a la que hace referencia el inciso primero del artículo en mención, la cual corresponde al empleado afectado por la supresión. Este yerro condujo al fallador a sostener que existió desviación de poder por violación del artículo 39 de la Ley 443 de 1998. La incorporación directa se aplica de pleno derecho cuando el empleo subsiste en

la nueva planta de personal, sin que se de al empleado la posibilidad de optar entre ser incorporado o indemnizado porque este tipo de incorporación es oficiosa, directa o automática. La incorporación opcional o solicitada es un derecho que tienen los empleados con derechos de carrera a quienes se les haya suprimido el empleo. Cuando se da la supresión del empleo, el empleado no incorporado conserva el derecho de optar entre ser incorporado a un empleo equivalente o ser indemnizado. Es errado afirmar que los derechos de carrera de la demandante fueron vulnerados porque no se le incorporó a pesar que existía una vacante del empleo de Secretario, Código 540, Grado 15, porque el empleo del cual era titular fue real y objetivamente suprimido de acuerdo con las recomendaciones del estudio técnico y, por tanto, no procedía la incorporación directa sino la opcional. Del empleo de Secretario, Código 540, Grado 15, existían dos plazas en la Unidad de Ejecuciones Fiscales con duplicidad de funciones y un índice de utilización de tiempo laboral del 80%, por tanto se hizo necesaria la supresión de uno de estos. Como la administración, mediante Resolución No.273 de 2001, dispuso la incorporación de Alba Marina Parra Suaterna en el empleo que subsistió y ésta era titular del mismo en la anterior planta de personal, la actora fue retirada del servicio una vez cesó el amparo por fuero sindical, momento en el cual se le dio la oportunidad de optar. La demandante optó por la indemnización por lo cual la administración ni siquiera examinó si existía un empleo equivalente, vacante o nuevo al que pudiera ser incorporada en forma preferencial y procedió a reconocer y a pagar

oportunamente la respectiva indemnización. Como dicho acto no fue recurrido se entiende que la demandante aceptó los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en él, entre ellos, que optó por ser indemnizada y no por ser incorporada en un empleo equivalente, opciones que son excluyentes entre sí. El Tribunal encontró probada la supresión efectiva de nueve plazas del empleo que desempeñaba la actora por lo que resulta errada su afirmación respecto de que la administración antes de decidir a qué funcionarios incorpora debe dar a conocer a los empleados cuyos cargos se suprimieron la posibilidad de optar, porque sólo a partir de la no incorporación, es decir, desde que se concreta la supresión del empleo, se puede ejercer el derecho a optar. Acerca de la existencia de desviación de poder la sentencia se aparta de la presunción de legalidad del acto administrativo para establecer, equivocadamente, la presunción de que los fines del acto fueron desviados tomando como único indicio la existencia una plaza de empleo vacante a la cual hubiera podido ser incorporada la actora “sin esperar su manifestación de opción y no lo hizo so pretexto de supresión.”. La existencia de un cargo vacante no implica desviación de poder pues no constituye un indicador de la existencia de fines distintos al buen servicio. Tal circunstancia no debió analizarse en forma aislada sino en relación con las demás pruebas aportadas al expediente, según las cuales el empleo de la actora fue realmente suprimido por necesidades del servicio y ésta optó por ser indemnizada y no incorporada a un empleo equivalente (Fls. 218 a 226 C.Ppal.).

6. Consideraciones de la Sala 6.1. El problema jurídico Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, Nelly Castañeda González, al empleo de Secretario, Código 540, Grado 15, en la Secretaría de

Hacienda de Bogotá Distrito Capital. Para ello la Sala deberá decidir sobre la legalidad de los siguientes actos: Resolución No.273 de 6 de abril de 2001, expedida por el Secretario de Hacienda de Bogotá, “Por la cual se incorporan (sic) en la planta global de cargos a los funcionarios de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C.”. Resolución No.274 de 6 de abril de 2001, expedida por el Secretario de Hacienda de Bogotá, “Por la cual se da cumplimiento al artículo cuarto (4) del Decreto 271 del 5 de abril de 2001.”. 6.2. Hechos probados La actora ingresó a la Secretaría de Hacienda Distrital el 28 de mayo de 1984 (Fl. 4 C.Ppal.). El 4 de enero de 1994 fue actualizada su inscripción en carrera el cargo de Secretario VI C, de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. (Fl. 26 c5). El 18 de noviembre de 1999, mediante Resolución No.1146, fue asignada al cargo de Secretario, Código 550, Grado 15, Unidad de Ejecuciones Fiscales de la Secretaría de Hacienda Distrital (Fl.78 c5) El 5 de abril de 2001 el Alcalde Mayor de Bogotá expidió los decretos 270, “Por el

cual se establece la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. y se determinan las funciones de sus dependencias”, y 271, “Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones” (Fls. 36 a 62 c6). Con fundamento en las facultades conferidas por el Decreto 271 de 5 de abril de 2001 el Secretario de Hacienda del Distrito expidió la Resolución No.273 de 6 de abril de 2001, por la cual incorporó a los funcionarios de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. en la planta global de cargos, sin incluir a la actora (Fls. 9 a 28 C.Ppal.). En cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 4 del Decreto 271 de 5 de abril de 2001 el Secretario de Hacienda del Distrito expidió la Resolución No.274 de 6 de abril de 2001, en la que individualizó los funcionarios cuyo cargo fue suprimido pero que por encontrarse en una situación jurídica particular, como el fuero sindical, no podían ser retirados del servicio sino cuando cesaran los efectos de dicha situación, caso de la demandante (Fls. 29 a 35 C.Ppal.). Por Oficio de 17 de abril de 2001, notificado el 19 de abril ibídem, se le informó a la actora que, mediante, la Resolución No.274 de 6 de abril de 2001, se suprimió su cargo como consecuencia de la reforma de la planta de personal efectuada por el Decreto 271 de 5 de abril de 2001 y que, según lo prescrito por el artículo cuarto

del mismo, por encontrarse amparada por el fuero sindical, el retiro se haría efectivo una vez cesaran los efectos de tal condición (Fl. 36 C.Ppal.). El 16 de mayo de 2001 la Subdirectora de Recursos Humanos dio respuesta a la solicitud de incorporación de la actora manifestándole que la misma era extemporánea porque su retiro efectivo del servicio se encontraba en suspenso con motivo del amparo sindical (Fl. 49 c3). La Subdirectora de Recursos Humanos, por Oficio de 2 de octubre de 2001, le comunicó a la demandante el retiro definitivo del servicio del cargo de Secretario, Código 540, Grado 15, a partir de tal fecha, por haberse extinguido sus derechos como trabajador aforado, una vez transcurridos los seis meses previstos en los literales a y b del artículo 12 de la Ley 584 de 2000, y, a continuación, le dio a conocer la opción que tenía como empleada de carrera de ser incorporada a un empleo equivalente o recibir una indemnización (Fl. 51 c3). El 17 de octubre de 2001 el Secretario de Hacienda, mediante Resolución No.1312, reconoció y ordenó el pago de una indemnización en favor de la actora por supresión del empleo que desempeñaba (Fl. 55 c3). 6.3. Análisis de la Sala Expresó la entidad accionada en el recurso que los actos atacados deben mantener su vigencia por cuanto tienen justificación en la circunstancia de que una de las plazas de empleo de Secretario, Código 540, Grado 15, desapareció de la dependencia en la que se encontraba la actora; al empleo que subsistió en la

dependencia de Ejecuciones Fiscales fue incorporada Alba Marina Parra Suaterna, titular del mismo en la anterior planta de personal; se respetó el derecho a optar de los empleados de carrera porque cuando ocurrió el retiro definitivo, luego del levantamiento del fuero sindical, se puso de presente a la actora tal posibilidad; no puede hablarse de desviación de poder ante la existencia de un empleo vacante pues ello no indica que la administración hubiera actuado con fines distintos al buen servicio; y corresponde a la parte que impugna un acto administrativo demostrar el vicio que lo aqueja y no, como lo señaló, el Tribunal, a la entidad demostrar que actuó de acuerdo con las necesidades del servicio. Manifestó el a quo que, a pesar de haber desaparecido de la planta de personal el cargo que desempeñaba la actora, quedó una vacante en la nueva planta de personal en la que bien pudo haberse incorporado a la actora. Sin embargo la administración, transgrediendo el derecho preferencial de los empleados de carrera, decidió retirarla del servicio sin darle la posibilidad de optar entre ser indemnizada o incorporada. La Sala observa que el Decreto 271 de 5 de abril de 2001, “Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. y se dictan otras disposiciones”, suprimió 24 plazas del empleo de Secretario, Código 540, Grado 15. El mismo decreto creó 15 plazas de este empleo, lo que quiere decir que se produjo una disminución de 9 plazas o, en otras palabras, que la supresión

efectiva del empleo operó en esa proporción. Asimismo observa que al efectuarse la incorporación, mediante Resolución No.273 de 6 de abril de 2001, una de las plazas de este empleo no fue provista sino asignada al Despacho del Secretario de Hacienda Distrital, atendiendo a las necesidades específicas resultantes del estudio técnico y de conformidad con el Manual de Funciones y Requisitos. El Tribunal afirmó que existía una vacante en la cual pudo ser incorporada la actora y que la administración, en su lugar, la asignó al Despacho del Secretario de Hacienda Distrital donde se exigían funciones y requisitos específicos, desconociendo los derechos de carrera de la demandante. Empero la demandante no lo alegó y por tal motivo dicho raciocinio no podía ser objeto de análisis ya que no fue expuesto en el libelo introductorio y, como es sabido, la demanda y su contestación fijan el marco de la relación jurídico procesal. La no inclusión de este argumento dentro de la citada relación jurídico procesal, acarrea su desestimación. Como el Tribunal no debió fundamentar su decisión en un cargo que no había sido formulado por la actora, la Sala considera que excedió las facultades que corresponden al juez de lo contencioso administrativo en relación con las demandas relativas a la impugnación de los actos administrativos. Así lo dispone el artículo 137, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo, según el cual cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. Esto quiere decir que el juez de lo contencioso administrativo emite sus pronunciamientos de

conformidad con las normas violadas y el concepto de violación correspondiente que, en cada caso, alegue el impugnante. Como la actora en el sub lite no presentó como razón para cuestionar los actos de retiro la circunstancia de que debió ser incorporada al empleo que quedó vacante no podía el Tribunal motu proprio formular un argumento de impugnación de los actos que no fue planteado por la parte interesada. En consecuencia el Tribunal erró al fundamentar el cargo de desviación de poder en la no incorporación de la actora a pesar de que existía una plaza vacante y al trasladarle la carga probatoria a la entidad demandada argumentando que a esta le era más fácil probar. Adicionalmente debe indicarse que la supresión de los empleos tiene sustento en un estudio técnico, según el cual la Unidad de Ejecuciones Fiscales pasó de una planta de 15 cargos a 17. Uno de los empleos suprimidos fue el de Secretario, Código 540, Grado 15, por cuanto se detectó la duplicidad de funciones y una ocupación de tiempo del 80%. (Fl. 159 c2). En el empleo que subsistió fue incorporada Alba Marina Parra Suaterna, es decir, el cargo que se suprimió fue el de la actora. La circunstancia de que haya permanecido el empleo o cargo en la nueva planta de personal o que, en principio, hubiese existido una plaza de empleo vacante no es argumento suficiente para afirmar que la demandante tuviera derecho a ser incorporada pues no demostró que gozara de mejor derecho que quienes fueron incorporados. La administración bien puede conservar para los empleos la misma denominación en la nueva planta de personal, si así lo requiere la más adecuada prestación del servicio, sin que ello implique el

desconocimiento de los derechos del empleado retirado, quien para la prosperidad de sus pretensiones debe demost