CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-06730-01(0439-05)-2007

ENCARGO - Derecho preferencial de empleado de carrera / EMPLEADO DE CARRERA - Derecho preferencial a ser encargado en empleo de carrera, en la medida en que eran ascendidos / ENCARGO - Situación administrativa que no genera derechos de carrera: Término de duración / CARRERA ADMINISTRATIVA - Termino de duración del encargo / PROVISIONALIDADModalidad de designación subsidiaria o supletoria del encargo / PRORROGA DEL ENCARGO - Procedencia / TERMINACION DEL ENCARGO - Si no se va a proveer con el titular se debe motivar el acto / POTESTAD DISCRECIONALSe predica de los empleos de libre nombramiento y remoción Procedería el encargo o el nombramientoprovisional, cuando de lo que se trata es de suplir una vacancia definitiva, siempre que se haya convocado a concurso para la provisión del empleo, se encuentre autorizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y se aduzca una justa causa para que se proceda a esa designación (arts. 8 y 10 ibídem). En los precisos términos del inciso 2º del artículo 8º de la Ley 443 de 1998, los empleados inscritos en el régimen de carrera administrativa tenían un derecho preferencial a ser encargados en un empleo de la misma naturaleza que se encontrara vacante definitivamente, eso sí, si acreditaban calidades para su ejercicio conforme al manual específico de funciones y requisitos de la entidad. Nótese que la figura del encargo obedece a una actuación esencialmente reglada. En efecto, advertida la necesidad del servicio, la administración estaba obligada a proveer el empleo vacante con personal inscrito en el escalafón, constituyéndose así en un derecho para tales servidores, en la

medida en que eran ascendidos a uno de superior categoría. Es importante señalar que la persona que es objeto de un encargo no puede predicar derecho alguno de carrera respecto del empleo al cual es promovido. Como se sabe, no existe inscripción ni ascenso automático en la carrera. En tanto que a la provisionalidad se acude cuando no es posible proveer el cargo de carrera con personal seleccionado mediante el sistema de mérito (art. 8 - inciso 4º - ibídem). Es decir, se trata de una modalidad de designación subsidiaria o supletoria de la anterior, en la medida en que primero debe agotarse la posibilidad del encargo. En cuanto a su duración, la norma era suficientemente clara al señalar que el término del encargo o de la provisionalidad no podía exceder de cuatro (4) meses (art. 10 ibídem). Sin embargo, la misma disposición consagró: (...). Como puede verse, era viable la prórroga del encargo, por el tiempo que fuera necesario y hasta cuando se superara la circunstancia que imposibilitaba proveer el cargo con el titular, en los eventos en que el concurso no se había podido concluir o realizar efectivamente. No puede olvidarse que la potestad discrecional en materia de función pública se predica, en principio, sólo respecto de los empleos de libre remoción, dada su especial condición de personal de confianza. Pero, en tratándose de personal escalafonado en carrera o en encargo, la situación varía sustancialmente, y no resultaría ajustado a derecho aplicar, en estricto rigor, las reglas de la discrecionalidad. Entiende la Sala que si se trata de dar por terminado un encargo sin que se vaya a proveer con el titular, se vería obligada la entidad a

expresar las razones del servicio que la llevaron a tomar esa determinación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06730-01(0439-05)

Actor: CLIMACO ANTONIO FORERO SOLORZANO Demandado: SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 15 de abril de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Clímaco Antonio Forero Solórzano, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pidió al Tribunal anular la Resolución No.0084 del 16 de abril de 2001, por medio de la cual se dio por terminado el encargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 09 de la planta global de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. y del Oficio del 6 de junio de 2001 por el cual se resolvió el recurso de reposición. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se ordenara el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, y que se apliquen los artículos 176 a 179 del C.C.A.

HECHOS: Se comentaron en la demanda: El actor ingresó a la entidad el 27 de julio de 1979 y fue inscrito en el escalafón de

carrera. En consideración a que no se había convocado a concurso, solicitó nombramiento como profesional universitario, en encargo o en provisionalidad, o en un empleo de libre nombramiento y remoción. Fue objeto de estigmatización laboral, profesional y personal ante su reiterada insistencia. Mediante resolución 0056 del 13 de marzo de 2000 fue encargado como Profesional Universitario 340-09, empleo de carrera que se hallaba vacante definitivamente. El actor debió permanecer en el cargo, según concepto 1213 del 3 de septiembre de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, relacionado con la aplicación de la Ley 443/98. Obtuvo siempre calificaciones satisfactorias durante su desempeño laboral. En encargo se motivó en razones del servicio, las cuales aún se mantienen, pues se requiere de profesionales del derecho para fortalecer la parte jurídica. El acto acusado no se motivó, ni mencionó los recursos que procedían. No obstante, interpuso reposición para que se reconsiderara la decisión y se precaviera el debate judicial.

Al resolverse se le dijo: (i) que el encargo era temporal, cuando lo pretendido era subsistir en tanto faltara la Comisión Nacional del Servicio Civil; (ii) que la decisión era discrecional, cuando ha debido motivarse; y (iii) que la medida se tomó por necesidades del servicio, no siendo cierto porque otras personas se mantuvieron en las mismas condiciones.

El 30 de abril de 2001 se le comunicó sobre la supresión del cargo de Auxiliar 56507. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales, se invocaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25 y 29 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 443/98; y 36 del C.C.A. En su concepto, se desconoció su capacidad, competencia, calidad y cumplimiento en el trabajo encomendado, al regresarlo al nivel administrativo como auxiliar, con pleno conocimiento del daño causado. La terminación del encargo había podido hacerse de manera concomitante con la supresión del cargo del cual era titular en carrera, sin causar ninguna clase de impacto. No entiende cómo, después de haberse superado profesional y laboralmente, no es tenido en cuenta para la prestación óptima del servicio, ni se atendió el concepto del Consejo de Estado que se fundamentó en principios constitucionales y que permitía mantenerse en el cargo hasta que se conformara la Comisión Nacional del Servicio Civil. En su caso, no se protegió el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, como tampoco se observó el debido proceso para dar por terminado el encargo, pues tenía derecho de preferencia a ser nombrado y a mantenerse en tanto se promoviera el concurso para ascenso, ya que por la inestabilidad del sistema de carrera no podía aplicarse el término de duración del encargo previsto en la ley. Sin que se hubiese motivado el acto no era posible establecer la finalidad de la medida, lo cual se hacía necesario en tanto se afectaba una situación jurídica que había creado un derecho subjetivo; y se atentó contra el derecho de defensa al no

indicarle los recursos que procedían. En resumen, consideró que las razones anunciadas en el acto del 6 de junio de 2001 no corresponden a una realidad fáctica y legal, porque la decisión no obedeció a necesidades del servicio, pues no todos los encargos se terminaron, y más bien pudo constituirse en una cuenta de cobro por la gestación de una nueva organización sindical. LA SENTENCIA APELADA Conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 10 de la Ley 443 de 1998, consideró el Tribunal que el encargo tiene un término de duración limitado, convirtiéndose en una situación administrativa transitoria. Si bien el actor laboró un lapso superior, no significa que haya adquirido derechos de carrera, pues no gozaba de estabilidad laboral respecto del cargo de profesional sino del de auxiliar, y podía ser retirado por encontrarse en provisionalidad. Así mismo, señaló que la ley permite la remoción sin consignar los fundamentos en el acto, lo que no haría anulable la decisión, y el hecho de no señalar los recursos que procedían harían que la decisión se encontrara en firme y susceptible de impugnación ante el contencioso administrativo. LA APELACION Insistió en la causal de falsa motivación. No es cierto que se dio por terminado el encargo a todas las personas, pues las necesidades del servicio invocadas para el encargo no habían desaparecido, por el contrario, habían aumentado. Al resolverse la reposición, no se le dio una explicación de manera razonada, con fundamento en causas fácticas y legales, lo que demuestra que fue una decisión caprichosa de la administración.

Estimó que no podía tenerse como fundamento la reestructuración, porque ésta se llevó a cabo el 30 de abril de 2001 y la terminación del encargo se anticipó a ese momento. Tampoco puede considerarse como fundamento, la desaparición del cargo y de la dependencia, porque la planta de la Secretaría de Tránsito es global. La posible incompetencia para dar por terminado el encargo se desvirtúa con la calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral y con la hoja de vida. Además, respecto del cargo de profesional universitario se mantiene personal vinculado en provisionalidad y mediante contratos, desconociendo el derecho preferencial que le asistía. Y el perjuicio causado se visualiza con el monto de la indemnización reconocida en la resolución 164 de 2001. La sentencia no se refirió al concepto del Consejo de Estado y a la Circular 1000004 del Departamento Administrativo de la Función Pública que ilustran sobre la duración del encargo y permanencia de quienes ostenta dicha situación. De otra parte, señaló que no pueden confundirse el encargo con el nombramiento provisional, pues el primero se predica respecto de un empleado inscrito en carrera a quien se le otorga el derecho a ascender temporalmente a otro cargo que se halla vacante definitivamente, y el segundo no tiene relación alguna con el sistema de carrera. ALEGATOS Intervinieron en esta oportunidad procesal las partes para reiterar, en lo fundamental, lo que han venido exponiendo en el transcurso del debate. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No.0084

del 16 de abril de 2001, por medio de la cual se dio por terminado el encargo de Profesional Universitario Código 340, Grado 09 de la planta global de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. y del Oficio del 6 de junio de 2001 por el cual se resolvió el recurso de reposición. DEL REGIMEN DE CARRERA Por regla general, y por mandato constitucional (art. 125), los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con la excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca. Al encontrarse vigente el sistema de carrera, el ingreso y ascenso se hará previo cumplimiento de requisitos y condiciones fijados en la ley, la que además determinará meritos y calidades que deberán acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. Entonces, la provisión de un empleo de carrera, conforme al artículo 7º de la Ley 443 de 1998, se hará, previo concurso de méritos, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. Si no es posible proveer el cargo como se indicó anteriormente, bien (i) porque no existe lista de elegibles, o (ii) porque la que se elaboró se encuentra agotada o (iii) porque la misma se ha vencido, o (iv) porque no se ha llevado a cabo el concurso de méritos, el legislador ha consagrado unas reglas jurídicas que permiten proveerlo de manera transitoria mientras se surte el proceso de selección. En tales casos, procedería el encargo o el nombramiento provisional, cuando de lo que se trata es de suplir una vacancia definitiva, siempre que se haya

convocado a concurso para la provisión del empleo, se encuentre autorizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y se aduzca una justa causa para que se proceda a esa designación (arts. 8 y 10 ibídem). Si bien el Constituyente de 1991, en su artículo 130, determinó que habría una Comisión Nacional del Servicio Civil, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, a excepción de las que tuvieran carácter especial, lo cierto es que dicho organismo sólo vino a estructurarse, esto es, a tener existencia material, con la expedición de la Ley 909 de 2004 (arts. 1013). A partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional (C-372/99)1, surgieron varios interrogantes, entre otros, el relacionado con la posibilidad de que las entidades efectuaran nombramientos en encargo o en provisionalidad, sin que se observaran presupuestos señalados en los artículos 8º y 10º de la Ley 443 de 1998, ante la falta del organismo competente que autorizara esa modalidad de designaciones. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 3 de septiembre de 1999, dijo: “(…) Una interpretación gramatical del artículo 10 de la ley 443 conduce a afirmar que no es viable adoptar esas decisiones; pero la aplicación del anterior criterio producirá como resultado una parálisis o desmejoramiento del servicio en las entidades en las cuales surja la necesidad de hacer los encargos o nombramientos provisionales, mientras se crea la mencionada Comisión encargada de realizar los concursos para proveer los cargos en carrera u otorgar

las autorizaciones antes indicadas. Para construir una solución lógica a la cuestión planteada, es necesaria una interpretación sistemática que consulte el ordenamiento jurídico a partir de los principios constitucionales. Dentro de estos principios están los de la prevalencia del interés general, los que definen los fines esenciales del Estado que son, entre otros, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política. Precisamente, el artículo 209 de ésta, dispone que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, 1 Mediante esta sentencia se declaró inexequible el artículo 14 de la Ley 443 de 1998 que había creado entidades competentes para realizar los procesos de selección. Así mismo, las disposiciones que integraban la Comisión Nacional del Servicio Civil (arts. 44, 46 y 47 ibídem). eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,…”. Y, el artículo 6º prescribe: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Por consiguiente, si la ley impone un requisito que no se puede cumplir porque ella misma no provee la forma de hacerlo, forzoso es concluir que para darle prevalencia al interés general, mediante la prestación oportuna y adecuada de los servicios que contribuyen a lograr los fines del Estado, deben adoptarse las decisiones correspondientes con prescindencia de esos requisitos de imposible cumplimiento. Entonces, mientras subsista la carencia de la Comisión Nacional del

Servicio Civil será viable jurídicamente proveer las vacancias definitivas de empleos en carrera administrativa mediante encargos o nombramientos provisionales.” 2. En los precisos términos del inciso 2º del artículo 8º de la Ley 443 de 1998, los empleados inscritos en el régimen de carrera administrativa tenían un derecho preferencial a ser encargados en un empleo de la misma naturaleza que se encontrara vacante definitivamente, eso sí, si acreditaban calidades para su ejercicio conforme al manual específico de funciones y requisitos de la entidad. Nótese que la figura del encargo obedece a una actuación esencialmente reglada. En efecto, advertida la necesidad del servicio, la administración estaba obligada a proveer el empleo vacante con personal inscrito en el escalafón, constituyéndose así en un derecho para tales servidores, en la medida en que eran ascendidos a uno de superior categoría. Es importante señalar que la persona que es objeto de un encargo no puede predicar derecho alguno de carrera respecto del empleo al cual es promovido. Como se sabe, no existe inscripción ni ascenso automático en la carrera. En tanto que a la provisionalidad se acude cuando no es posible proveer el cargo de carrera con personal seleccionado mediante el sistema de mérito (art. 8inciso 4º - ibídem). Es decir, se trata de una modalidad de designación subsidiaria o supletoria de la anterior, en la medida en que primero debe agotarse la posibilidad del encargo. En cuanto a su duración, la norma era suficientemente clara al señalar que el término del encargo o de la provisionalidad no podía exceder de cuatro (4) meses (art. 10 ibídem). Sin embargo, la misma disposición consagró:

“(…) cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil. Cuando por circunstancia debidamente justificada ante la respectiva Comisión del servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga. La Comisión del Servicio Civil respectiva podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el 2 Radicación 1213, M.P. Dr. Cesar Hoyos Salazar. tiempo que sea necesario, previa la justificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad.”. Como puede verse, era viable la prórroga del encargo, por el tiempo que fuera necesario y hasta cuando se superara la circunstancia que imposibilitaba proveer el cargo con el titular, en los eventos en que el concurso no se había podido concluir o realizar efectivamente. En tal situación, puede afirmarse que la persona que se encuentra encargada de un empleo de carrera administrativa goza de cierta estabilidad laboral (art. 53 C.P.) pues, para su desvinculación, debe mediar un acto de nombramiento con la

persona que superó el proceso de selección, hallándose ésta naturalmente en el orden de elegibilidad. De igual forma, podría verse afectado - el encargo - cuando se trate de atender intereses generales (art. 209 C.P.), caso en el cual se sacrificaría su estabilidad, pues el derecho a ser promovido dentro de la función pública no resultaría oponible al principio finalístico que informa la función administrativa. Si se han demostrado entonces los presupuestos a que hace alusión la Ley 443 de 1998, la persona designada en encargo estaría amparada por prerrogativas que le confiere el legislador y que se concretan en una cierta estabilidad, en tanto se surta el proceso de selección. De lo contrario, se estaría violando el principio de igualdad de oportunidades que le permite no solo su permanencia sino el ascenso dentro del servicio. Si bien la preceptiva constitucional (art. 125) permite al legislador consagrar algunas causales especiales de retiro, tal delegación no puede concebirse e interpretarse como el ejercicio de una potestad absoluta pues, su regulación, encuentra límites en el mismo ordenamiento legal, como en el caso de los empleos de carrera los cuales se rigen por principios rectores que la misma Constitución consagra y ampara. No puede olvidarse que la potestad discrecional en materia de función pública se predica, en principio, sólo respecto de los empleos de libre remoción, dada su especial condición de personal de confianza. Pero, en tratándose de personal escalafonado en carrera o en encargo, la situación varía sustancialmente, y no resultaría ajustado a derecho aplicar, en estricto rigor, las reglas de la discrecionalidad. Entiende la Sala que si se trata de dar por terminado un encargo sin que se vaya

a proveer con el titular, se vería obligada la entidad a expresar las razones del servicio que la llevaron a tomar esa determinación. En efecto, se ha establecido como regala general que las decisiones administrativas sean motivadas, así sea en forma sumaria, si con ella se afectan intereses o derechos particulares (art. 35 del C.C.A.); y, como excepción, podrán adoptarse decisiones sin motivación alguna cuando el legislador lo autorice, como en el caso de los actos discrecionales. Pero aún así, no podrán las autoridades apartarse de los fines públicos o sociales propuestos por la norma de derecho positivo que los autoriza. En tanto no se presente una circunstancia objetiva que materialmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad. No puede dársele el mismo trato a un empleado de carrera que se encuentra en encargo que a uno de libre remoción. DEL CASO CONCRETO Mediante resolución 0056 del 13 de marzo de 2000, el Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., en consideración a que en la planta de personal se hallaba vacante el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 09, y por necesidades del servicio, resolvió encargar al demandante de esa dignidad (fl. 6), la cual asumió en esa misma fecha conforme al acta de posesión 0006 (fl. 7). Según se advierte en el proceso, Clímaco Antonio Forero Solórzano, en su condición de profesional universitario, obtuvo calificación satisfactoria para el período anual de evaluación del desempeño - 01/03/00 hasta 28/02/01 - (fl.

191). Y según puede observarse en su hoja vida, no le figura llamado de atención alguno durante el período en que se desempeñó como tal (C. 2). Con la resolución 0084 del 16 de abril de 2001, la administración distrital resolvió dar por terminado el encargo efectuado al demandante, sin que se expusiera allí razón siquiera alguna para finalizar con esa designación (fl. 25). Contra la decisión anterior, el actor interpuso recurso de reposición (art. 51 del C.C.A.), al estimar violados derechos laborales que lo amparaban en su condición de empleado encargado (fls. 23-43). No obstante, al decidirse sobre la reposición se le dijo: (i) que el encargo era una situación administrativa transitoria de provisión de un empleo, (ii) que a la administración le asistía la facultad discrecional de terminar el encargo, apreciando libremente los motivos y decidiendo en consecuencia y (iii) que “Bajo estos postulados y de acuerdo con el avance y definición del proceso de reestructuración, el cual conlleva entre otros aspectos la modificación de la estructura organizacional y como consecuencia la modificación de la planta de cargos, era procedente y necesario realizar los ajustes correspondientes, entre ellos, la terminación del encargo no solo a usted sino a los demás funcionarios que estaban en la dicha situación y que por las razones anotadas en el marco de la discrecionalidad de las autoridades administrativas debió tomarse tal determinación” (fls. 44-46). Si se había creado a favor del demandante el derecho a permanecer en el empleo,

por lo menos durante el período del encargo, no podía la administración dejar sin efecto lo ordenado en el estatuto de carrera, mediante una simple decisión unilateral, sin motivación. No obstante, con posterioridad a esa decisión se le expresaron los que se consideraban como suficientes para dar por terminado el encargo, en el Oficio del 6 de junio de 2001, por el cual se resolvió el recurso de reposición. Sustentación anterior que encuentra respaldo en el proceso de reestructuración que modificó la estructura organizacional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. y que creó necesario adecuar la planta global de cargos en concordancia con los requerimientos de la nueva organización. Para tales efectos, se suprimieron algunas dependencias y empleos, como la Oficina de Organización y Desarrollo Institucional y cargos de Profesional Universitario 34009 y de Auxiliar 565-07. Así mismo, se redistribuyeron ciertas funciones entre otras dependencias (fls. 144-149 y 196-197). Así las cosas, y contrario a lo expresado en la demanda, la decisión acusada de dar por terminado el encargo si estuvo inspirada en razones del servicio, los cuales no fueron desvirtuados por el interesado dentro de este proceso (art. 177 del C. de P.C.). En esas condiciones, procederá la Sala a confirmar el fallo del Tribunal Administrativo que negó las pretensiones. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada del 15 de abril de 2004 que negó las súplicas, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso iniciado por Clímaco Antonio Forero Solórzano contra el Distrito Capital de Bogotá. Se reconoce personería a la doctora María Claudia Murillo González para actuar como apoderada judicial de la entidad demandada. Cópiese, notifíquese y publíquese. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON