CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-07138-01(4745-05)-2006

RETIRO DEL SERVICIO – Modificación de la planta de personal del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI / SUPRESION DE CARGO – Empleado con fuero sindical / SUPRESION DE CARGOS – No necesariamente implica la desaparición de todos los de igual denominación sino también su reducción Por Resolución No. 002 de 2001, expedida por la Junta Directiva, se modificó la planta de personal del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDI-. En dicho acto, en el artículo quinto, se dispuso que, cuando los servidores públicos que ocupan los cargos suprimidos, se encuentren bajo situaciones jurídicas que hagan imposible su retiro efectivo del servicio, éste se producirá cuando cesen los efectos de tales situaciones. Dicha advertencia, era referida concretamente a quienes estaban protegidos por el fuero sindical y por el fuero de maternidad. Entre dichas personas se encontraba el actor, a quien en el artículo primero se le difirió su retiro, hasta cuando cesaran las situaciones que hacían imposible su retiro. Una de las inconformidades que expresa el actor, se refiere a que en la planta de personal se crearon cargos iguales al que ostentaba de Profesional Universitario, 340, 16 – Sección de Contabilidad. El hecho de que en la nueva planta aparezcan cargos de igual denominación, código y grado, no conduce a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto cuando se habla de supresión de cargos, debe entenderse que ésta no necesariamente implica la desaparición de todos aquéllos que tengan igual denominación, sino también su reducción. Así, si como en el presente caso, en

el estudio técnico se llegó a la conclusión de que era necesario reducir el número de empleos de determinado nivel, a las Entidades les está permitido, en aras del cumplimiento de los objetivos trazados en el estudio adelantado para la reestructuración, situación que no puede conducir a que quienes laboraran en dichos cargos permanezcan por el simple hecho de que en la planta se sigan conservando cargos iguales a los que desempeñaban, porque la reducción hace que necesariamente los empleados a quienes se les suprimió el cargo, deban ser retirados de la Entidad, salvo que demuestren que al hacer las incorporaciones, se les violaron los derechos de preferencia que tenían y en su lugar se vinculó a otros que no los ostentaban. En lo que tiene que ver con la segunda razón de inconformidad, al considerar el actor que la administración actuó de manera engañosa, por cuanto en la carta en que se le comunicó sobre la supresión, no se le informó la posibilidad que tenía de ser incorporado en forma inmediata, la Sala, en diversas oportunidades ha expresado que en casos como el presente, no se vislumbra desconocimiento de la Ley 443 de 1998, en especial del artículo 39 sobre la opción que tienen los empleados de carrera, a los cuales se les supriman los cargos que venían ejerciendo, de ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización, ya que mediante oficio 00480 del 24 de agosto de 2001, se le dio a conocer la posibilidad que tenía de optar por la indemnización o por la reincorporación, opciones que sólo podían ser brindadas en el momento del retiro efectivo, es decir, una vez cesó el fuero sindical. No se observa actitud engañosa

de la administración, quien por el contrario, por medio de una de las Resoluciones acusadas le informó que su cargo había sido suprimido pero que su retiro sólo se haría efectivo una vez cesara el fuero que lo cobijaba y una vez desaparecida tal situación que impedía su retiro, procedió a brindarle las opciones legales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., octubre diecinueve (19) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07138-01(4745-05)

Actor: MARCO TULIO PEÑA GONZALEZ Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 16 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S MARCO TULIO PEÑA GONZÁLEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Resoluciones Nos. 121, 122, 123 y 124 del 20 de abril de 2001, expedidas por la Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital – FAVIDI-, mediante las cuales no incorporó al actor a la planta de personal de la Entidad. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del

derecho. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: El actor venía trabajando al servicio del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –

FAVIDI-.

La Junta Directiva de la Entidad, expidió la Resolución No. 001 del 6 de abril de 2001, mediante la cual estableció la estructura organizacional y determinó las funciones de las dependencias. Igualmente, expidió la Resolución No. 002 del 6 de abril de 2001, mediante el cual modificó la planta global de personal y en su artículo 6º, facultó a la Gerencia General del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDIpara incorporar a los funcionarios de la planta de personal de FAVIDI. La Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, expidió las Resoluciones 122, 123 y 124 del 20 de abril de 2001, incorporando a funcionarios a la planta de personal de FAVIDI, en cumplimiento de las facultades conferidas en la Resolución No. 0002 citada. El actor se encontraba inscrito en carrera administrativa. Normas Violadas.- Citó las siguientes:  C.N., artículos 25, 29, 39, 54, 83, 125, 130, 209  Ley 443 de 1998, artículos 1, 2, 30, 35, 41  Decreto 1567 de 1998, artículo 13  Decreto 1572 de 1998, artículo 2º, modificado por el artículo 1º del Decreto 2504 de 1998 Señala el actor que la modificación de la planta de personal no se basó en las necesidades del servicio ni en razones que propendan por la modernización de la

institución. Como no hubo cambio de funciones, la administración no podía exigir requisitos superiores para su desempeño a los funcionarios de carrera que debían ser incorporados en la nueva planta de personal, pues no existió supresión efectiva de cargos. El acto administrativo expedido por la Junta Directiva que ordena la supresión de los cargos y la incorporación de funcionarios en la nueva planta de personal, no reúne los requisitos legales, pues no está motivado de manera específica, y se funda en un concepto del servicio civil, por haber sido declarada inexequible la norma que la crea y tal entidad no está facultada legalmente para emitir conceptos, por lo que existe falsa motivación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Encontró el Tribunal, que a folio 70 aparece el concepto técnico de modificación de la planta de personal, en el cual aparece la justificación de la supresión y creación de cargos para la nueva planta de personal y así mismo, que la planta se encuentra acorde con la estructura organizacional presentada por la entidad y ajustada a las denominaciones y códigos previstos en el Decreto 1569 de 1998. Respecto a la aseveración hecha por el actor, en cuanto a que no existió supresión de cargos, expresa el Tribunal que hubo supresión efectiva de 6 cargos. Al actor se le brindaron las opciones legales, frente a las cuales guardó silencio, razón por la cual la entidad, le reconoció y ordenó el pago de la indemnización. Igualmente, las personas incorporadas se encontraban inscritas en carrera

administrativa, razón por la cual no se vulneró el derecho del actor, por cuanto aquéllos ostentaban iguales derechos que él. RAZONES DE LA APELACIÓN A folio 109 obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con fundamento en lo siguiente: Expresa que contrario a lo afirmado por el Tribunal, sí existe ilegalidad del acto acusado, en razón a que dentro de la nueva planta de personal se crearon cargos iguales al que ostentaba el actor y en la carta en que se le comunicó la supresión del cargo, no se le advirtió la posibilidad que tenía de ser incorporado de manera inmediata, sin tener que esperar los seis meses. El actuar de la administración fue engañoso, inexacto y equivocado, lo que conllevó a que el demandante optara por la indemnización. Para resolver, se C O N S I D E R A MARCO TULIO PEÑA GONZÁLEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Resoluciones Nos. 121, 122, 123 y 124 del 20 de abril de 2001, expedidas por la Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital – FAVIDI-, mediante las cuales no incorporó al actor a la planta de personal de la Entidad. En el recurso de apelación, el actor centra su inconformidad con el fallo de primera instancia en estos aspectos:  En la nueva planta de personal se crearon cargos iguales al que ostentaba el actor.  En la carta en que se le comunicó sobre la supresión, no se le informó la

posibilidad que tenía de ser incorporado en forma inmediata, actitud que considera engañosa. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: Por Resolución No. 002 de 2001, expedida por la Junta Directiva, se modificó la planta de personal del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDI-. En dicho acto, en el artículo quinto, se dispuso que, cuando los servidores públicos que ocupan los cargos suprimidos, se encuentren bajo situaciones jurídicas que hagan imposible su retiro efectivo del servicio, éste se producirá cuando cesen los efectos de tales situaciones. Dicha advertencia, era referida concretamente a quienes estaban protegidos por el fuero sindical y por el fuero de maternidad. Entre dichas personas se encontraba el actor, a quien en el artículo primero se le difirió su retiro, hasta cuando cesaran las situaciones que hacían imposible su retiro. Una de las inconformidades que expresa el actor, se refiere a que en la planta de personal se crearon cargos iguales al que ostentaba de Profesional Universitario, 340, 16 – Sección de Contabilidad. Examinado el expediente, encuentra la Sala que en el se encuentra la Resolución No. 002 del 6 de abril de 2001, por medio de la cual se modificó la planta de personal del Fondo de ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDI-, suprimiendo en el artículo 1º, 6 cargos de Profesional Universitario 340, 16 y en el artículo 3º estableciendo la nueva planta de personal, en la que se contemplaron 16 cargos de la misma denominación, código y grado al desempeñado por el actor. Lo anterior quiere decir que fueron suprimidos 6 cargos de Profesional Universitario,

340, 16 y subsistieron 16, sobre ello hay suficiente claridad en el material probatorio que obra en el expediente. En relación con la Sección de Contabilidad para la que laboraba el actor, en el concepto técnico para la modificación de la planta de personal, se expresa lo siguiente: El análisis del proceso contable, el estado actual de sistematización del área, el estudio de cargas laborales y el tamaño de los negocios de la empresa permitieron concluir que el área de Contabilidad puede operar eficientemente con un Jefe de Sección, dos cargos de profesionales universitarios y dos técnicos, en lugar de los nueve (9) funcionarios con los que actualmente cuenta. El cumplimiento de la anterior decisión, se vio reflejado en la Resolución de Gerencia No. 125 del 20 de abril de 2001, en la que al distribuir los cargos de la planta de personal, a la Sección de Contabilidad, asignó un Jefe de Sección, 2 profesionales universitarios 340-16 y 2 técnicos. Respecto de las personas que aparecen allí incorporadas a los cargos de la misma denominación, código y grado del que desempeñaba el actor, no es posible establecer si éste tenía mejor derecho para ocuparlos, por cuanto de ello no obra prueba en el expediente. Igual situación se predica en relación con las demás personas incorporadas al mismo cargo, es más, no se sabe si el actor cumplía requisitos para algún otro cargo en otra dependencia y si en alguno de ellos fueron incorporadas personas con menor derecho. El hecho de que en la nueva planta aparezcan cargos de igual denominación, código y grado, no conduce a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto cuando se

habla de supresión de cargos, debe entenderse que ésta no necesariamente implica la desaparición de todos aquéllos que tengan igual denominación, sino también su reducción. Así, si como en el presente caso, en el estudio técnico se llegó a la conclusión de que era necesario reducir el número de empleos de determinado nivel, a las Entidades les está permitido, en aras del cumplimiento de los objetivos trazados en el estudio adelantado para la reestructuración, situación que no puede conducir a que quienes laboraran en dichos cargos permanezcan por el simple hecho de que en la planta se sigan conservando cargos iguales a los que desempeñaban, porque la reducción hace que necesariamente los empleados a quienes se les suprimió el cargo, deban ser retirados de la Entidad, salvo que demuestren que al hacer las incorporaciones, se les violaron los derechos de preferencia que tenían y en su lugar se vinculó a otros que no los ostentaban. En lo que tiene que ver con la segunda razón de inconformidad, al considerar el actor que la administración actuó de manera engañosa, por cuanto en la carta en que se le comunicó sobre la supresión, no se le informó la posibilidad que tenía de ser incorporado en forma inmediata, la Sala, en diversas oportunidades ha expresado que en casos como el presente, no se vislumbra desconocimiento de la Ley 443 de 1998, en especial del artículo 39 sobre la opción que tienen los empleados de carrera, a los cuales se les supriman los cargos que venían ejerciendo, de ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización, ya que mediante oficio 00480 del 24 de agosto de 2001, se le dio a conocer la posibilidad que tenía de optar por la indemnización o por la reincorporación,

opciones que sólo podían ser brindadas en el momento del retiro efectivo, es decir, una vez cesó el fuero sindical. No se observa actitud engañosa de la administración, quien por el contrario, por medio de una de las Resoluciones acusadas le informó que su cargo había sido suprimido pero que su retiro sólo se haría efectivo una vez cesara el fuero que lo cobijaba y una vez desaparecida tal situación que impedía su retiro, procedió a brindarle las opciones legales. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 16 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO