CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-07206-01(5503-05)-2007

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - En materia pensional es labor del juez en cada caso concreto / PENSION DE JUBILACION - La no aportación a los entes de prevision de los aportes correspondientes en nada afecta el derecho a la pensión / PENSION POR APORTES - Responsabilidad de la entidad aunque no hubiera efectuado descuentos / RELIQUIDACION PENSION - Procedente en virtud de la ley 71 de 1988 En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador. Al momento de entrar en vigor el sistema pensional de la Ley 100 (abril 1º/94) el actor contaba con más de 15 años de servicios y excedía los 40 que consagró la disposición precitada, lo que significa que se halla inmerso en el tránsito normativo descrito y, por tanto, le son aplicables las normas que hasta entonces gobernaron el régimen pensional. De manera que su situación se analizará a la luz de las normas que precedieron la citada Ley 100. De acuerdo con la precitada disposición son dos los elementos contemplados: el tiempo de servicios – carga impuesta al empleado y la afiliación

al sistema – obligación concerniente al empleador. En sentencia del 1º de marzo de 2001, con ponencia del Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA, Expediente No. 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, Actora: MARGOTH SALDARRIAGA DE PINEDA, precisó la Sala. En reiteradas ocasiones esta Sala ha precisado que los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes. De suerte que la no aportación a los entes de previsión de los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho a la pensión de jubilación. Y sencillamente, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes; una tesis contraria podría conducir al absurdo de que un funcionario público tuviere que asumir las consecuencias negativas de los yerros de la administración, cuando quiera que ésta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes. Ningún sentido tendría la pensión por aportes consagrada en la ley, si el derecho de quien sirve por el lapso requerido está supeditado a la voluntad del empleador, que bien pudo cumplir con el imperativo de su afiliación a la entidad de previsión o, por el contrario, sustraerse a su observancia, omisión que de ninguna manera podría endilgarse al trabajador, haciéndole nugatorio el derecho prestacional. De manera que si la entidad

empleadora, en un momento dado no tuvo afiliados a sus empleados a entidades de seguridad social, o no sufragó lo que le correspondía por aportes, lo que ocurre es que se gesta para ella la obligación de concurrir al pago de la pensión a prorrata de los aportes que le correspondían. Este es el sentido que debe darse a las normas sobre la materia, que reconocieron los aportes como base para el reconocimiento pensional, pues no hay duda que su vocación está cimentada en la protección del servidor y no como forma de propiciar inmunidad alguna para el patrono infractor. Numerosas son las sentencias de la Sección Segunda de esta Corporación en las que se ha precisado que, en ausencia de cotización por alguno de los factores señalados en la ley como constitutivos de la base para la liquidación de la pensión, lo que procede es ordenar el descuento por concepto de cotización por aportes, pero nunca excluir el rubro de la base salarial”. Estuvo entonces acertado el a quo al ordenar la reliquidación de la pensión del demandante, en los términos de la ley 71 de 1988, por ser la norma aplicable al caso concreto.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de la Corte Constitucional C-168 del 20 de Abril de 1995; SV430 de 1998 y de esta Corporación 485-00 de Marzo 1 de

2001, M.P. ALBERTO ARANGO MANTILLA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07206-01(5503-05)

Actor: MARIO ARGUELLO SERRANO Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión para fallo, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por MARIO ARGUELLO SERRANO contra el Instituto de Seguros Sociales.

ANTECEDENTES El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales para que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 013338 del 15 de julio de 1999 y 000277 del 8 de mayo de 2001, por las cuales se reconoció su pensión de jubilación en cuantía inferior a la que le correspondía, por no haberse liquidado de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su calidad de pensionado amparado por el régimen de transición. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad a reconocer y pagar la pensión por aportes, de acuerdo con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, esto es, con sujeción a los parámetros legales de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 1, 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, más los reajustes del artículo

14 de la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA El tribunal administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. Expresó que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor reunía los requisitos para que se le aplicara el régimen de transición previsto en la citada ley 100, y como se trata de una pensión por aportes las normas aplicables son la ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, arts. 6 y 8. Consideró el a quo que el salario base para la liquidación de la pensión del actor es el salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicios. Encontró que con posterioridad a la presentación de la demanda, la entidad reliquidó la pensión del demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el status, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión del actor con el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año de servicio, en cuantía del 75% del salario base de liquidación, conforme a lo señalado en el Decreto 2709 de 1994. Ordenó igualmente a la entidad efectuar los descuentos por concepto de las diferencias que resulten entre la nueva liquidación y los valores pagados, así como los descuentos por aportes. LA APELACIÓN La entidad, inconforme con la decisión, apeló de la sentencia. Alega que la pensión de jubilación del actor se concedió con

fundamento en los lineamientos consagrados en el régimen general de prima media con prestación definida, teniendo en cuenta 60 años de edad y 1000 semanas de cotización; y que su liquidación se efectuó con base en el promedio de los últimos 10 años, según lo previsto en los artículos 21 y 34 de la ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES Desde ahora, parte la Sala del supuesto de que el actor se encontraba protegido por el régimen de transición en los términos del artículo 36 de la ley 100 de 1993, hecho que no discuten ni el demandante ni la entidad demandada. La ley 100 de 1993, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de

vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos (aparte destacado declarado inexequible). Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese

efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” Ha de precisarse que el aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 168 de 20 de abril de 1995, por estimarlo contrario al principio constitucional de igualdad, pronunciamiento en el que también se refirió a la situación más favorable para el trabajador que se encontraba en el régimen de transición. “...La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de

quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.... ...El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador..... ....En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador...”(Subrayado fuera de texto) Al momento de entrar en vigor el sistema pensional de la Ley 100 (abril 1º/94) el actor contaba con más de 15 años de servicios y excedía

los 40 que consagró la disposición precitada, lo que significa que se halla inmerso en el tránsito normativo descrito y, por tanto, le son aplicables las normas que hasta entonces gobernaron el régimen pensional. De manera que su situación se analizará a la luz de las normas que precedieron la citada Ley 100. El artículo 7º de la ley 71 de 1988 prescribe: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital o en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” Por su parte, el artículo 21 del Decreto Reglamentario No. 1160 de 1989 dispuso: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales en todos los ordenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”

De acuerdo con la precitada disposición son dos los elementos contemplados: el tiempo de servicios – carga impuesta al empleado y la afiliación al sistema – obligación concerniente al empleador. En sentencia del 1º de marzo de 2001, con ponencia del Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA, Expediente No. 66001-23-31-000-0527-01-4852000, Actora: MARGOTH SALDARRIAGA DE PINEDA, precisó la Sala: “...Ahora en cuanto tiene que ver con el pago de aportes a la Caja Nacional de Previsión, tal como lo ordenó el decreto 059 de 1957, baste decir que demostrados por el administrado los requisitos de edad y tiempo necesarios para obtener la pensión de jubilación, no puede negársele el derecho so pretexto de la falta de pago de unos aportes. En reiteradas ocasiones esta Sala ha precisado que los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes. De suerte que la no aportación a los entes de previsión de los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho a la pensión de jubilación. Y sencillamente, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes; una tesis contraria podría conducir al absurdo de que un funcionario público tuviere que asumir las consecuencias negativas de los yerros de

la administración, cuando quiera que ésta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes. El Estado garantiza, según el artículo 53 de la Constitución, el derecho al pago oportuno de las pensiones legales y a su reajuste. En ningún caso, pero menos todavía cuando se trata de personas de la tercera edad, podría sostenerse como compatible con los postulados constitucionales la conclusión según la cual una persona que haya laborado durante el tiempo legalmente previsto, cumpliendo los demás requisitos señalados por el legislador, pueda quedar despojada de su pensión de jubilación de manera absoluta e inapelable por culpa de la negligencia o el incumplimiento de otro, en especial si ese otro es precisamente el patrono para quien laboraba.” Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia SU-430/98, respecto del derecho pensional del trabajador que demuestra el cumplimiento de los requisitos a su cargo, señaló: “Se trata, entonces, de un derecho adquirido por el trabajador; aquel que se causa a favor de la persona que ha reunido los requisitos elementales para acceder a la pensión de vejez, luego de haber realizado un “ahorro forzoso”1[4] durante gran parte de su vida, teniendo, en consecuencia, el derecho a recibir tal prestación, con el único fin de llegar a la tercera edad y vivir dignamente, acorde con su esfuerzo laboral pasado. Todo lo anterior, se dirige a señalar que ninguna entidad administradora de fondos de pensiones puede adoptar decisiones subjetivas; aún teniendo la discrecionalidad para reconocer o negar la pensión de vejez, no pueden asumir una postura desfavorable al

solicitante aludiendo incumplimientos del patrono para no reconocer la pensión de vejez. Esta prestación no es gratuita ni menos una dádiva que generosamente da una entidad administradora2[5], se trata de un verdadero derecho adquirido que protege la Constitución Política para que cuando el ser humano llegue a la edad de jubilación exigida por la ley, pueda descansar y, además, según el caso, seguir respondiendo a las necesidades de su familia (artículos 13, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución). Por tanto, cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o por 1[4] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-546 del 1 de octubre de 1992. M.P.: doctores Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. 2[5] Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-177 del 4 de mayo de 1998. M.P.: doctor Alejandro Martínez Caballero. simples decisiones emanadas de las empresas administradoras de pensiones, porque se desconocerían los derechos que ostentan los ex trabajadores que han llegado a reunir los requisitos anteriormente descritos, los cuales son imprescriptibles. (...) “…no todo derecho de naturaleza laboral se extingue con el transcurso del tiempo. Como ocurre en el específico evento de las pensiones, tan pronto una persona reúne los requisitos establecidos en el ordenamiento legal para obtener el mencionado “status” de pensionado, el derecho adquirido no puede ser desconocido, y se

enmarca dentro de la categoría de los derechos que no prescriben en relación con su reconocimiento; de manera que, sólo el fallecimiento de la persona hace viable la terminación del mismo, salvo cuando haya lugar a la sustitución pensional establecida en la ley o en las normas convencionales sobre la materia, para los beneficiarios de dicho derecho” (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-230 del 20 de mayo de 1998. M.P.: doctor Hernando Herrera Vergara) Así mismo, esta Sala se pronunció respecto de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “Ciertamente, las normas primigenias que regularon la cobertura del seguro de vejez (art. 76 Ley 90 de 1946) y los sucedáneos Decretos del Gobierno y Acuerdos del Consejo Directivo del ISS, que reglamentaron el proceso de inscripción, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de vejez, entre otras contingencias, son coincidentes en estipular como presupuesto para la asunción del riesgo, la consignación de los aportes por el patrono; sin embargo, el incumplimiento de esta contribución, no puede confluir en una forma de patentar el quebrantamiento del mas substancial derecho del trabajador, como es el de la pensión, que sin duda toca con la situación de indefensión en que lo coloca el advenimiento de la ancianidad. Ningún sentido tendría la pensión por aportes consagrada en la ley, si el derecho de quien sirve por el lapso requerido está supeditado a la voluntad del empleador, que bien pudo cumplir con el imperativo de su afiliación a la entidad de previsión o, por el contrario, sustraerse a su

observancia, omisión que de ninguna manera podría endilgarse al trabajador, haciéndole nugatorio el derecho prestacional. De manera que si la entidad empleadora, en un momento dado no tuvo afiliados a sus empleados a entidades de seguridad social, o no sufragó lo que le correspondía por aportes, lo que ocurre es que se gesta para ella la obligación de concurrir al pago de la pensión a prorrata de los aportes que le correspondían. Este es el sentido que debe darse a las normas sobre la materia, que reconocieron los aportes como base para el reconocimiento pensional, pues no hay duda que su vocación está cimentada en la protección del servidor y no como forma de propiciar inmunidad alguna para el patrono infractor. Numerosas son las sentencias de la Sección Segunda de esta Corporación en las que se ha precisado que, en ausencia de cotización por alguno de los factores señalados en la ley como constitutivos de la base para la liquidación de la pensión, lo que procede es ordenar el descuento por concepto de cotización por aportes, pero nunca excluir el rubro de la base salarial”. Estuvo entonces acertado el a quo al ordenar la reliquidación de la pensión del demandante, en los términos de la ley 71 de 1988, por ser la norma aplicable al caso concreto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del catorce (14) de octubre de dos mil

cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de descongestión para fallo, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por MARIO ARGUELLO SERRANO contra el Instituto de Seguros Sociales Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.

JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA