CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-07330-01(2914-05)-2006

RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - No reconocimiento porque la petición se fundamenta en una ordenanza contraria a la Constitución. No se trata de una situación consolidada / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Sus efectos son ex tunc y erga omnes, es decir, puede considerarse que esta nunca existió / REGIMEN DE TRANSICION - En nada contrarresta los efectos del fallo de nulidad / PENSION GRACIA - Niega reliquidación. Se fundamenta en una norma inconstitucional. Normas aplicables a esta prestación El debate en el sub lite se circunscribe a determinar si al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia en un 25% adicional al 75% que ya viene disfrutando, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza No. 59 de 1937 expedida por la Asamblea de Cundinamarca, derecho que, en su sentir, le fue protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. La norma anterior establece un “complemento” del 25% pensional a cargo del Departamento de Cundinamarca que tiene relación con la pensión de jubilación gracia. Sin embargo, dicha disposición, así como los artículos 11, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la precitada Ordenanza fueron declarados nulos, por ser contrarios a la Constitución, mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de junio de 2002, la cual quedó ejecutoriada el 19 de noviembre del mismo año. La sentencia que declara la nulidad de una norma tiene efectos ex tunc y erga omnes

como quiera que elimina la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que puede considerarse que ésta nunca existió, pues la nulidad es originaria e insaneable. En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974 señaló: (...). Así pues, resulta claro que luego de que la sentencia que declaró la nulidad del artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 quedó en firme, la Administración debe denegar las peticiones de ejecución de dicha norma, aún en el caso en que la solicitud haya sido formulada con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, pues la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico y se reputa que tal previsión nunca existió. Ahora bien, el régimen de transición establecido en el artículo 146, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente no puede incluir las previsiones que, a causa de vicios de nulidad, han sido retiradas del ordenamiento jurídico por una decisión judicial ejecutoriada, pues el régimen de transición en nada puede contrarrestar los efectos del fallo de nulidad. En consecuencia, es del caso analizar la situación del demandante de conformidad con normas legales especiales que rigen la pensión especial denominada “gracia”. En primer término, debe precisarse que el artículo 4o. de la Ley 114 de 1913 no ha sido modificado ni derogado por las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933. Posteriormente la Ley 4a. de 1966 estableció

en el artículo 4o. que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Así pues, el quantum de la pensión gracia es del 75% del promedio de todos los factores devengados durante el año anterior a la fecha en que se obtuvo el status pensional, que no del 100% como lo reclama la parte actora. Así las cosas, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo.

NOTA DE RELATORIA: La Sala se pronunció en igual sentido dentro del proceso 7286-05 de septiembre 7 de 2006, Ponente: JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07330-01(2914-05)

Actor: HECTOR NASER RIOS RIOS Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de septiembre de 2004 en el proceso instaurado por el demandante contra el

Departamento de Cundinamarca. ANTECEDENTES 1.-HECTOR NASER RIOS RIOS, por conducto de apoderado y en

ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pidió que se declarara la nulidad del acto ficto originado en la petición que elevó el 15 de febrero de 2001 (fls. 2 – 3), tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de sus derechos pensionales, de conformidad con el artículo 12 de la ordenanza 059 de 1937. A título de restablecimiento del derecho, reclamó que se le reconocieran, liquidaran y pagaran los derechos pensionales establecidos en el artículo 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937, condenando a la demandada a pagar las sumas a que ascienden los cálculos aritméticos que determinen el valor equivalente al 25% del último sueldo devengado, que fue tomado por la Caja Nacional de Previsión como base para determinar y calcular el valor de la pensión gracia; que sobre dicho valor se efectúen todos y cada uno de los reajustes a que haya lugar de conformidad con la Ley. Así mismo, solicitó que se ordenara dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y que se paguen las agencias en derecho. 2.- Refirió que obtuvo el reconocimiento de la pensión gracia de la Caja Nacional de Previsión; que dicha pensión fue liquidada con el 75% del último salario devengado al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio; que en sede gubernativa solicitó la aplicación de la Ordenanza No. 059 de 1937; que la petición le fue negada mediante los actos acusados. 3.- La entidad demandada dio contestación oportuna de la demanda

manifestando que la Ordenanza No. 59 de 1937, al determinar beneficios prestacionales a favor de servidores públicos pensionados del sector educativo, es inconstitucional, ya que en lo atinente a las prestaciones de los servidores públicos, es el legislador el único competente para determinar dicho régimen. Adujo que según lo previsto en el artículo 27 de la referida Ordenanza ésta sólo es aplicable a los empleados que en el momento de su vigencia estén al servicio del departamento, requisito que no cumple el actor quien a la fecha de promulgación de la ordenanza no prestaba sus servicios al Departamento. Propuso la excepción de prescripción y la que denominó “inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ordenanza 059 de 1937”. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la existencia del acto ficto, denegó las pretensiones de la demanda y en cuanto a la excepción de inconstitucionalidad ordenó estarse a lo dispuesto en la sentencia proferida el 14 de junio de 2002. Señaló, en síntesis, que tal como se expuso en la sentencia proferida el 14 de junio de 2002, por el mismo Tribunal, al declarar la nulidad parcial de la Ordenanza en la cual se basan las pretensiones, las Asambleas y los Concejos Municipales no tenían competencia para determinar el régimen prestacional de los servidores públicos en la Constitución de 1886, previsión que continuó igual en la Constitución de 1991. Anotó que tal facultad le corresponde al Congreso y es indelegable. Por lo anterior, concluyó que las pretensiones no se encontraban

llamadas a prosperar. EL RECURSO DE APELACION El recurrente hace trascripción de los artículos 12 de la Ordenanza No. 059 de 1937 y 146 de la Ley 100 de 1993, y resalta que éste último fue declarado exequible mediante sentencia C – 410 de 1997, sentencia que constituye cosa juzgada constitucional, a la cual quedan obligados todos los operadores jurídicos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia C-037 de 1996. Afirmó que la Ordenanza 059 de 1937 se encontraba en vigencia para cuando se promovió la acción de nulidad. Añadió que al decidir una tutela instaurada contra del fallo de 14 de junio de 2002, la Corte Constitucional manifestó que el derecho reclamado se encontraba garantizado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Para finalizar manifestó que en sentencia T-857 del 2 de septiembre de 2004 la Corte Constitucional determinó que los actos administrativos por medio de los cuales el Departamento ha negado el reconocimiento de los derechos pensionales que aquí se reclaman, constituyen vías de hecho administrativas. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El debate en el sub lite se circunscribe a determinar si al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia en un 25% adicional al 75% que ya viene disfrutando, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza No. 59 de

1937 expedida por la Asamblea de Cundinamarca, derecho que, en su sentir, le fue protegido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. La disposición en la cual se fundamenta la pretensión, artículo 12 de la Ordenanza No. 059 del 12 de julio de 1937, dispone: “Artículo 12 Para el caso especial de los maestros e inspectores escolares pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia del tesoro nacional, la Caja de Previsión sólo reconocerá el saldo que falte para complementar el valor del último sueldo devengado por el respectivo inspector o maestro. Parágrafo. Para el caso especial de los maestros de escuela se computará como servicios al Departamento el prestado por ellos como maestros, o como directores de establecimientos de educación que tengan carácter oficial.”. La norma anterior establece un “complemento” del 25% pensional a cargo del Departamento de Cundinamarca que tiene relación con la pensión de jubilación gracia. Sin embargo, dicha disposición, así como los artículos 11, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la precitada Ordenanza fueron declarados nulos, por ser contrarios a la Constitución, mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de junio de 2002, la cual quedó ejecutoriada el 19 de noviembre del mismo año. La sentencia que declara la nulidad de una norma tiene efectos ex tunc y erga omnes como quiera que elimina la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que puede considerarse que ésta nunca existió, pues la

nulidad es originaria e insaneable. En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974 señaló: “La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara, porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraido al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de norma ‘antinormativa’, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.” Así pues, resulta claro que luego de que la sentencia que declaró la nulidad del artículo 12 de la Ordenanza 59 de 1937 quedó en firme, la Administración debe denegar las peticiones de ejecución de dicha norma, aún en el caso en que la solicitud haya sido formulada con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, pues la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico y se reputa que tal previsión nunca existió. De la misma manera, como quiera que a través de la acción contenciosa de nulidad lo que se pretende es que se realice un juicio sobre la legalidad de un acto de la administración por su conformidad o inconformidad con

una norma superior de derecho, indudablemente se requiere que la disposición que se dice violada exista al momento de fallar. Pero si, como en el caso de autos, la norma fue retirada del ordenamiento jurídico debido a un vicio que le impedía generar efectos, desde su mismo origen, es imposible realizar tal juicio de legalidad pues la disposición frente a la cual se pretendía hacer la confrontación del acto desapareció del ámbito jurídico. Ahora bien, el régimen de transición establecido en el artículo 146, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente no puede incluir las previsiones que, a causa de vicios de nulidad, han sido retiradas del ordenamiento jurídico por una decisión judicial ejecutoriada, pues el régimen de transición en nada puede contrarrestar los efectos del fallo de nulidad. En consecuencia, es del caso analizar la situación del demandante de conformidad con normas legales especiales que rigen la pensión especial denominada “gracia”. En primer término, debe precisarse que el artículo 4o. de la Ley 114 de 1913 no ha sido modificado ni derogado por las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933. La Ley 114 antes citada otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4o. una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional". La precitada Ley 114 de 1913 en su artículo 2º estableció que la

cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años y que si en dicho lapso hubiere variado, se tomará el promedio de los diversos sueldos. Posteriormente la Ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las normas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la Ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..". Así pues, el quantum de la pensión gracia es del 75% del promedio

de todos los factores devengados durante el año anterior a la fecha en que se obtuvo el status pensional, que no del 100% como lo reclama la parte actora. Así las cosas, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el dieciséis (16) de septiembre de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por HECTOR NASER RIOS RIOS contra el Departamento de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

William Moreno Moreno Secretario Ad-Hoc