CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-07432-01(3349-04)-2006

SUPRESION DE CARGO EN EL DISTRITO CAPITAL - No desvirtuada su legalidad. Competencia del Alcalde Mayor para suprimir cargos en las dependencias de la administración central, sin que se requiera un acuerdo previo del concejo municipal / ALCALDE MAYOR - Competencia para suprimir cargos / INCORPORACION AUTOMATICA - Improcedente. No se demostró la existencia de empleo equivalente / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Reconocimiento / CARRERA ADMINISTRATIVANo vulneración de estos derechos en supresión de cargo El problema jurídico planteado consiste en definir el derecho de la actora a la incorporación en la nueva planta de personal del Departamento Administrativo del Servicio Civil, por supresión inexistente del cargo que ocupaba, o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad. El demandante argumenta que la supresión de tales empleos por parte del mandatario local requería un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues tanto el estatuto orgánico del Distrito, como la Constitución Nacional en el artículo 315 otorgan a los Alcaldes una facultad autónoma para crear, suprimir o fusionar empleos de las dependencias de la administración central, sin necesidad de un acuerdo previo del concejo municipal. La decisión de incorporar a un empleado en la planta de cargos que resulta de una supresión puede ocurrir por una de dos circunstancias: a) Porque el empleo específico no fue suprimido por el acto general; o b) Porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir que

el empleado cumplirá adecuadamente la función pública que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo. Por ello la entidad podría negar la incorporación inmediata a los cargos de la nueva planta de personal, con el consecuente retiro, cuando se de el recíproco de las circunstancias antes referidas: Que el cargo fue realmente suprimido de la planta de personal; y que no existen en la nueva planta de personal cargos con funciones equivalentes a las que cumplía el empleado retirado en el cargo suprimido. Solo se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situación la entidad mide las condiciones de formación y capacidad frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptables, podrá ordenar su incorporación automática por equivalencia. No obstante cuando se trata de los empleados de carrera administrativa, si no ha sido posible la incorporación automática o inmediata le corresponde al funcionario el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. En conclusión el expediente muestra: que hubo una supresión efectiva del cargo de Jefe de Unidad; que el cargo al que se solicitó la incorporación la demandante por equivalencia de funciones (Asesor 105) fue concebido en la nueva planta de personal como de libre nombramiento y remoción; y que los cargos de Asesor 105 resultan empleos diferentes al que desempeñaba la demandante antes de la supresión de empleos habida cuenta de los requisitos para su desempeño, requisitos que definen

las competencias necesarias para la función específica que están llamados a cumplir. De otro lado obra en el expediente la prueba de que la demandante optó por la indemnización que le fue reconocida y pagada oportunamente. No encuentra entonces la Sala que se le hayan desconocido derechos de carrera frente a ésta alternativa final de incorporación en las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad a su retiro, pues la opción que tomó relevaba al Distrito de estudiar las posibilidades de incorporación a cargos que pudieran quedar vacantes con posterioridad. Por todo lo anterior, considera la Sala que no se probo la infracción de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados, ni acreditados los vicios de falsa motivación y desviación del poder alegados. Ello impone mantener la presunción de legalidad de los actos para lo cual se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07432-01(3349-04)

Actor: MARIA GILMA OSPINA HIDALGO

Demandado: BOGOTA, D.C.

Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de marzo de 2004, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. MARIA GILMA OSPINA HIDALGO por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la el Distrito de Bogotá, para que se declare la nulidad de la resolución 033 de abril 30 de 2001, mediante la cual la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito de Bogotá no la incorporó en la planta de personal luego de un proceso de reestructuración; y del oficio 1794 de 30 de abril de 2001, mediante el cual se le comunicó el retiro del servicio por supresión del cargo.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de superior jerarquía, junto con el pago indexado de los salarios prestaciones sociales y demás derechos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada y las costas procesales; que se declare que no existió solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos laborales; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 Y 178 del C.C.A. Informa que se encontraba vinculada con el Departamento Administrativo del Servicio Civil del Distrito de Bogotá como empleada pública de carrera administrativa, en el cargo de Jefe de Unidad código 207 grado 07. Mediante el Decreto 338 de abril 27 de 2001 se efectuó la reestructuración de la entidad y mediante el decreto 339 de la misma fecha se dispuso la supresión de unos cargos. En éste último acto se creó la nueva planta de

personal, y mediante la resolución 033 de 30 de abril se negó su incorporación en ella. Propone excepción de inconstitucionalidad sobre el decreto 338 de abril de 2001 por que el Alcalde, en su concepto, invadió la orbita de competencias que corresponden al Concejo de Bogotá. Afirma que conforme al Decreto 339 de abril de 2001, se suprimieron 4 cargos de Jefe de Unidad código 207 grado 19 y se crearon 4 cargos de Asesor con iguales funciones. Considera que se desconocieron normas de rango Constitucional y legal y acusa a los actos de Falsa motivación, Desviación del poder y violación de la ley porque el cargo no fue suprimido, el retiro se motivó en razones ajenas al buen servicio y se invadió la orbita de competencias que al concejo distrital corresponden. A folios 47 y siguientes del expediente se observa la relación de normas que considera infringidas y su concepto de violación.

2. En respuesta a la demanda la entidad manifiesta que la reestructuración de la entidad eliminó de la planta de personal las Jefaturas de Unidad y que ello dio lugar a la creación de dos cargos de Asesor 105-03 a los que no se incorporó la demandante porque optó por la indemnización.

LA SENTENCIA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Sobre la excepción de inconstitucionalidad afirma que la facultad Constitucional para crear suprimir o fusionar dependencias de una entidad corresponde al Alcalde. Considera que el cargo de Asesor código 105 grado 03 al que se pudo incorporar la demandante, es un empleo diferente según la dependencia a la que se

encuentra adscrito y diferente al anterior empleo de Jefe de Unidad 207-18 que ocupaba la demandante. Lo anterior por las diferencias en funciones y requisitos de cada cargo. Ante tal situación, la demandante optó por la indemnización, lo que relevaba a la administración de considerar su incorporación en empleos equivalentes. LA APELACION La actora presentó oportunamente recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se accedas a las súplicas de la demanda. Reitera el argumento de infracción de las normas que le daban derecho a la incorporación en empleos equivalentes de la nueva planta de personal, específicamente el de Asesor 105 grados 03 y 06. Afirma que “…la administración, únicamente se basa en el argumento de que en la nueva planta de personal ya no figuraba la profesión de SICOLOGO, carrera con la que cuenta la demandante, argumento que es insuficiente, máxime si se tiene en cuenta que la demandante tenía requisitos de sobra para optar por uno de los cargos de ASESOR…” CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado consiste en definir el derecho de la actora a la incorporación en la nueva planta de personal del Departamento Administrativo del Servicio Civil, por supresión inexistente del cargo que ocupaba, o por equivalencia de funciones con los cargos que subsistieron en la entidad. Observa la Sala que la supresión de cargos en el Departamento Administrativo del Servicio Civil, tuvo como causa remota la nueva estructura orgánica que para dicha entidad estipuló el decreto 338 de abril 27 de 2001, expedido por el Alcalde Distrital en ejercicio de las facultades que legalmente le

corresponden. En efecto, el artículo 322 de la Constitución Política determina que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, será el que determine la Carta Política, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Transcurridos dos años desde la fecha de promulgación de la Constitución de 1991 sin que el Congreso expidiera las leyes a que se refiere el artículo 322, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 41 transitorio de la Constitución, dictó el Decreto 1421 de 1993, estatuto orgánico de Santa Fe de Bogotá. Dicho estatuto señaló, en el artículo 55, lo siguiente: “ARTICULO 55: …Inciso 2º En ejercicio de la atribución conferida en el artículo 38, ordinal 6o., el alcalde mayor distribuirá los negocios y asuntos, según su naturaleza y afinidades, entre las secretarias, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas, con el propósito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas. Con tal fin podrá crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales. Esta última atribución, en el caso de las entidades descentralizadas, la ejercerán sus respectivas juntas directivas. “ Con fundamento en las anteriores facultades y las que estipuló el artículo 38 numeral 9º del mismo decreto, se expidió el decreto 339 mediante el cual se suprimen unos cargos en la planta de personal de la entidad demandada.

El demandante argumenta que la supresión de tales empleos por parte del mandatario local requería un Acuerdo del Concejo, razonamiento que es equivocado, pues tanto el estatuto orgánico del Distrito, como la Constitución Nacional en el artículo 315 otorgan a los Alcaldes una facultad autónoma para crear, suprimir o fusionar empleos de las dependencias de la administración central, sin necesidad de un acuerdo previo del concejo municipal. En este orden, no tiene vocación de prosperidad el cargo de incompetencia. Frente a los demás cargos se observa que al adoptar la nueva estructura organizacional, el decreto 338 de 2001 definió para el Departamento Administrativo del Servicio Civil el sistema de Planta Global de personal y la distribución de los cargos en las diferentes dependencias de conformidad con las necesidades del servicio, la naturaleza de las funciones, los niveles de responsabilidad y el perfil de los empleos (artículo 7º ). Con dicho antecedente, la administración expidió el decreto 339 de abril 27 de 2001 mediante el cual se suprimieron unos cargos y se definió la nueva planta de personal de la entidad; y la resolución 033 de abril 30 de 2001 mediante la cual se causó el retiro del servicio de la actora por no haber sido incorporada en la nueva planta Tal como esta Corporación lo ha reiterado, cada proceso de supresión de empleos debe analizarse de acuerdo con las particularidades propias que lo definen y por ello no resulta acertado señalar de forma específica los procedimientos que se deben seguir y el contenido de los actos que dentro de tal proceso se deban producir. No obstante, en la generalidad de los procesos de supresión de cargos

se puede identificar la existencia de actos de contenido general, mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o no de funcionarios en la “nueva” planta de empleos. La decisión de incorporar a un empleado en la planta de cargos que resulta de una supresión puede ocurrir por una de dos circunstancias: a) Porque el empleo específico no fue suprimido por el acto general; o b) Porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir que el empleado cumplirá adecuadamente la función pública que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo. Por ello la entidad podría negar la incorporación inmediata a los cargos de la nueva planta de personal, con el consecuente retiro, cuando se de el recíproco de las circunstancias antes referidas: Que el cargo fue realmente suprimido de la planta de personal; y que no existen en la nueva planta de personal cargos con funciones equivalentes a las que cumplía el empleado retirado en el cargo suprimido.

1. Respecto de la primera circunstancia (supresión real del cargo) debe recordarse que el empleo ha sido definido tradicionalmente en la legislación colombiana en relación con las funciones que debe realizar el empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se asignan y los requisitos para acceder al mismo.

Así en el decreto 1042 de 1978 se le entendió como “El conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública”

(artículo 2º); y en el decreto 2503 de 1998 como “El conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.”. Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual nivel y denominación que serán distintos empleos, cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos para el acceso y/o responsabilidades distintas. De ahí que la supresión de un empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de personal de la entidad igual o superior número de cargos de igual o distinta denominación al suprimido, siempre que las funciones asignadas, la responsabilidad inherente a dichas funciones, y los requisitos para acceso al empleo sean idénticas.

2. Respecto de la segunda circunstancia (incorporación inmediata por equivalencia de las funciones), la entidad goza de una facultad discrecional para decidir sobre el particular, entendiendo tal discrecionalidad como la facultad para expedir los actos que niegan la incorporación sin motivación expresa. Sin embargo tal facultad discrecional no puede ser ejercida de forma arbitraria, porque debe adecuarse a los fines de las normas que la autorizan y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 del C.C.A.).

Al respecto y retomando lo señalado anteriormente, se entiende que el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades. Solo se entiende equivalente un empleo con otro, si las funciones asignadas a ambos resultan homologables frente a las calidades de un determinado empleado. En tal situación la entidad mide las condiciones de formación y capacidad

frente a los nuevos requerimientos del servicio público y si ellas resultan aceptables, podrá ordenar su incorporación automática por equivalencia.

3. Ahora bien, cuando no ha sido posible la incorporación inmediata en las condiciones antes señaladas: a) Que el cargo fue efectivamente suprimido, (lo que se debe entender cuando hay reducción en su número) y b) Que no existen cargos equivalentes; procede el retiro del servicio sin importar que el empleado sea

de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa. Ello porque el interés particular de todo empleado público está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio. No obstante cuando se trata de los empleados de carrera administrativa, si no ha sido posible la incorporación automática o inmediata le corresponde al funcionario el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. Con las precisiones anteriores se aborda el análisis probatorio de los hechos relevantes a las pretensiones del actor en el presente asunto. Para ello se recuerda que el acto administrativo goza de presunción de legalidad. Por tal virtud y según lo estipula el artículo 176 del C.P.C. el hecho legalmente presumido (legalidad del acto administrativo) se tendrá por cierto pero admitirá prueba en contrario, que corresponde a quien pretenda desconocer su existencia aduciendo y probando hechos pertinentes o relevantes para desvirtuar el juicio de legalidad que las normas imponen. De acuerdo con lo señalado, el hecho relevante para desvirtuar la

presunción de legalidad de los actos administrativos que suprimieron cargos en el Departamento Administrativo del Servicio Civil de Bogotá por reducción y negaron la incorporación automática de algunos funcionarios, entre quienes se cuenta la demandante, es que la función y los requisitos que legalmente corresponden al cargo suprimido, comparada con las funciones y requisitos asignadas en la nueva planta de personal a cargos de la misma u otra denominación es igual o equivalente, y que la actora tenía derecho preferente a su incorporación habida cuenta de la reducción en el número de empleos. De las pruebas aportadas oportunamente al expediente se observa que la demandante laboraba en la Unidad de Gestión Sector Central como jefe de Unidad. La anterior planta de personal contemplaba 62 cargos, 4 de ellos denominados Jefe de Unidad y la planta de personal que definió el decreto 339 de 2001, contempló 53 cargos (redujo el número en 9), eliminando todos los cargos denominados Jefe de Unidad. Simultáneamente creó como cargos equivalente a los suprimidos 2 empleos de Asesor 105-03 y justificó lo anterior en el traslado de competencias por supresión de algunas dependencias de la Subdirección de Gestión Pública (folios 217 y 218 del expediente). De lo anterior se deduce que hubo una reducción efectiva en el número de cargos que pudieran ser equivalentes, en dos empleos. Al respecto, la Sala observa que tanto en la planta de personal inicial como en la que establecieron los actos demandados, las funciones específicas de los cargos y los requisitos para su desempeño variaban según la dependencia a las cual estuvieran adscritos. La resolución 036 de abril 30 de 2001 mediante la cual se

definió el nuevo manual de funciones de la entidad, definió para los dos cargos de Asesor 105-05 y 03 como requisitos título profesional en administración pública, administración de empresas, derecho, economía o ingeniería industrial y especialización en las áreas relacionadas al cargo. La demandante según las pruebas del expediente, tiene título profesional en psicóloga lo que hacía imposible su incorporación en alguno de tales cargos. Además de lo anterior la Sala observa que la nueva planta de personal consideró los cargos de Asesor 105 en todos sus grados, como empleos de libre nombramiento y remoción lo que excluía el acceso a ellos por incorporación en carrera o mediante concurso. Aunque lo anterior resulta suficiente para decidir como se hará en la parte resolutiva, confirmando la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, la Sala observa que los requisitos de los demás cargos denominados Asesor 105 en los diferentes grados, son distintos a las funciones y requisitos del que ocupaba la demandante habida cuenta de su profesión de sicóloga, lo que los hace empleos diferentes, a los que de todas formas, no pudo ser incorporada la demandante. En conclusión el expediente muestra: que hubo una supresión efectiva del cargo de Jefe de Unidad; que el cargo al que se solicitó la incorporación la demandante por equivalencia de funciones (Asesor 105) fue concebido en la nueva planta de personal como de libre nombramiento y remoción; y que los cargos de Asesor 105 resultan empleos diferentes al que desempeñaba la demandante antes de la supresión de empleos habida cuenta de los requisitos para su desempeño, requisitos que definen las competencias necesarias para la función específica que

están llamados a cumplir. De otro lado obra en el expediente la prueba de que la demandante optó por la indemnización que le fue reconocida y pagada oportunamente. No encuentra entonces la Sala que se le hayan desconocido derechos de carrera frente a ésta alternativa final de incorporación en las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad a su retiro, pues la opción que tomó relevaba al Distrito de estudiar las posibilidades de incorporación a cargos que pudieran quedar vacantes con posterioridad. Por todo lo anterior, considera la Sala que no se probo la infracción de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados, ni acreditados los vicios de falsa motivación y desviación del poder alegados. Ello impone mantener la presunción de legalidad de los actos para lo cual se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de marzo de 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda en el proceso promovido por MARIA GILMA OSPINA HIDALGO contra el Distrito de Bogotá - Departamento Administrativo del Servicio Civil. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE al tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

Ausente