CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-07471-01(8849-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO – Mediante acto que ordena incorporación de empleados / INEPTITUD DE LA DEMANDA – No procede. Es posible obtener un pronunciamiento de fondo Sea lo primero establecer que la Sala no comparte el argumento del a quo para declararse inhibido en la presente controversia, por lo cual se hace necesario aclarar lo siguiente: Es indiscutible que el acto que retiró del servicio a la demandante, esto es la Resolución No. 00033 de abril 30 de 2001, fue aquella que ordenó la incorporación de los empleados, situación que se colige tanto del libelo introductorio de demanda como del texto mismo de su contestación. En cuanto al oficio No. 1852 de mayo 2 de 2001 es la simple comunicación, no enjuiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues lo que se persigue con dicha actuación es poner en conocimiento de la accionante una decisión administrativa adoptada mediante otro acto de igual naturaleza que fue acusado en el escrito introductorio. Así las cosas, la demanda presentada no resulta inepta y por tanto, los argumentos del a quo para declararse inhibido pierden sustento, pues en tales circunstancias es posible obtener un pronunciamiento de fondo. SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – Opciones del empleado / REINCORPORACION A LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – El empleado puede solicitarla cuando controvierte el acto de supresión por causas que tengan relación con su formación, independientemente de la opción que haya tomado / ACTO DE SUPRESION DE CARGOS - No es posible solicitar su nulidad acudiendo a la prevalencia del mejor derecho en relación con empleados incorporados a la nueva planta / MEJOR DERECHO – Se alega

cuando se acusa el acto de incorporación a la nueva planta de personal En el proceso de supresión de cargos de empleados escalafonados, se pueden presentar dos situaciones. La primera se refiere al evento en el que empleado elige por la indemnización, bien sea por manifestación expresa o por guardar silencio frente a la comunicación de reincorporación de que trata el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998. La segunda ocurre cuando el empleado opta por la reincorporación a la entidad. En cualquiera de las dos situaciones, el actor puede solicitar su reincorporación, cuando controvierte el acto de supresión por causas que tengan relación con su formación, verbigracia, la incompetencia de la autoridad que expide el acto, la falta estudios técnicos para la supresión, la carencia de aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública y en lo que corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por tanto, no es posible solicitar la nulidad de dicho acto, cuando el empleado acude a la prevalencia de su mejor derecho en relación con empleados provisionales incorporados a la nueva planta de personal, pues dicho cargo sobreviene, o mejor, es posterior a la formación del acto de supresión. Sólo es posible acudir a tal vicio de legalidad cuando se acuse el acto de incorporación o el acto que no incorporó al actor a la nueva planta de personal. ACTO DE INCORPORACION - Sólo podrá acusarlo el empleado que manifestó a la administración su intención de ingresar nuevamente a la planta de personal / MEJOR DERECHO – El empleado que acepta tácita o expresamente la indemnización pierde la oportunidad para hacerlo valer /

SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – Ante el silencio del empleado se presume que opta por la indemnización / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO – Se presume esta opción ante el silencio del empleado de carrera Ahora bien, cuando el empleado pretende su reintegro, con base en la nulidad del acto de incorporación, en virtud de su mejor derecho frente a empleados provisionales; la Sala advierte que sólo podrá acusarlo el empleado que en su momento manifestó a la administración su intención de ingresar nuevamente a la planta de personal, pues quien no lo hizo por aceptar tácita o expresamente la indemnización perdió la oportunidad para hacer valer su mejor derecho de escalafonado frente a los que no tienen tal calidad. Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se analiza la presunción prevista en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, la cual expresa que ante el silencio del empleado de carrera de ser reincorporado, se entiende que éste opta por la indemnización; silencio que además de manifestar el querer de ser resarcido, manifiesta a la administración su deseo de no continuar vinculado a la función pública; situación totalmente voluntaria y ajena a la inducción de error por parte de la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá D.C., septiembre veinte (20) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07471-01(8849-05)

Actor: CLARA INES CHAVES DE BARRETO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO CIVIL AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión para el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S CLARA INES CHAVES DE BARRETO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos administrativos: nulidad de la Resolución No. 0033 de abril 30 de 2001, por la cual no se incorporó a la accionante en la planta de personal de la entidad demandada, y la nulidad del Oficio No. 1852 de mayo 2 de 2001, por el cual se le comunica su retiro del servicio una vez cesara el fuero sindical, ambos actos expedidos por la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la demandada reintegrar o reubicar a la accionante, al cargo que venía ocupando en el Distrito Capital de Bogotá, o en uno de igual o superior categoría. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: Clara Inés Chaves de Barreto fue nombrada en el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, mediante resolución 768 de julio 7 de 1988, en el cargo de

Secretaria XII Grado 14 del cual tomó posesión el 12 de julio del mismo año. El último empleo desempeñado por la señora Clara Inés Chaves es el de Secretario Ejecutivo Código 550, Grado 19 en la Subdirección de Gestión Pública del Departamento. Para dar cumplimiento a la Ley 617/00, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., expidió los Decretos 338 de abril 27 de 2001, “Por el cual se establece la estructura organizacional del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital y se determinan las funciones de sus dependencias” y 339 de la misma fecha “Por el cual se modifica la Planta de cargos del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital y se dictan otras disposiciones”. Mediante oficio 1852 de mayo 2 de 2001, se comunicó a Clara Inés Chaves de Barreto la supresión del empleo que desempeñaba como Secretaria Ejecutiva Código 525 Grado 19. Mediante Decreto 339 de abril 27 de 2001, el Alcalde Mayor tomando en consideración el cambio de estructura organizacional realizado con el Decreto 338 precitado, dispuso la supresión de la planta de personal del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital y en el mismo acto creó nueva planta, habiendo delegado en la directora del Departamento, las facultades de incorporar al personal y de distribuir los cargos de la nueva planta conforme a las necesidades del servicio. La Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital expidió la resolución 0033 de abril 30 de 2001, mediante la cual llevó a cabo la incorporación de los funcionarios a la nueva planta, dentro de los cuales no fue incluida la

accionante. Con base en los hechos citados el retiro no fue legal y obedeció a fines distintos y a falsa motivación de los actos que así lo dispusieron. Normas Violadas. Invocó las siguientes:  C.N. arts. 2, 13, 25, 29, 53, 40-6, 122, 125, 315-7  Ley 443 de 1998, art. 37, 39 a 41, 139 a 141.  Decreto 2400 art. 25  Decreto 1950 de 1973, art. 118, 180 a 186, 244 y 245.  Acuerdo 14 de 1998.  Código Contencioso Administrativo art. 84 y 85 LA SENTENCIA APELADA La Sala de Descongestión para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones formuladas por el apoderado de la entidad demandada y se declaró inhibido para pronunciarse de fondo. Manifiesta el Tribunal que al estudiar el contenido del Oficio que fue uno de los actos demandados, se tiene que éste es una mera comunicación o acto de trámite, pues en el no se encuentra una decisión expresa de la Administración, ni resuelve de fondo la vinculación de la demandante, ni posee la fuerza suficiente para extinguir una situación jurídica. En efecto, no es este oficio el que contiene la decisión de supresión del cargo propiamente dicha, ni la negativa de incorporación, ni la decisión de no hacer efectivo el retiro, sino la comunicación de que ese retiro se hará efectivo cuando cese el fuero que ampara a la demandante. La supresión del cargo se hace por medio del Decreto No. 339 de 2001, y el retiro

efectivo del actor se produce a través del Oficio GAC-05066 de agosto 24 de 2001. Por ende, tal oficio no puede ser objeto de acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues ésta, al tenor de lo establecido en los artículos 83, 84, 85 y concordantes del C.C.A., juzga los actos administrativos definitivos, esto es, las decisiones administrativas que crean, modifican o extinguen directa o indirectamente el fondo del asunto, situación que no se da en el oficio demandado en el caso que se analiza. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 175 y siguientes del cuaderno principal, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes: En cuanto al tema de la excepción de inconstitucionalidad plantea que no se puede aplicar el Decreto 338 de abril 27 de 2001, expedido por el Alcalde para suprimir dependencias, cuando con ello lo que se ejerció fue la facultad de suprimir cargos, pues ello genera una evidente desviación de poder. No hubo una efectiva supresión del cargo pues se crearon seis nuevos cargos de secretario, asignándole a algunos de ellos las mismas funciones que tenía el cargo ocupado por Clara Inés Chaves de Barreto. Al crear estos nuevos cargos de secretario, dejándolos con similares funciones que las desempeñadas por la demandante y cambiando de esta manera la denominación y el grado de remuneración, permite concluir que no se puede hablar de una efectiva supresión del cargo, teniendo en cuenta que las funciones

permanecieron en la nueva planta de personal. De manera contraria a lo sostenido por el Tribunal en la sentencia impugnada, queda comprobado, que si es cierto que el cargo ocupado por la demandante subsistió en la nueva planta del Departamento Administrativo de Servicio Civil de Bogotá, y que ni siquiera se tuvo en cuanta las condiciones y requisitos de las personas incorporadas a la nueva planta por cuanto la demandante tenía los requisitos y la experiencia para cumplir las funciones propias del cargo. En cuanto a la falsa motivación y desviación de poder manifiesta que la falsa motivación, se hace evidente, desde el entendido que la demandante venía ocupando un cargo de carrera administrativa, en el cual se encontraba escalafonada, además de tener requisitos suficientes para permanecer en el cargo o haber sido incorporada en uno de superior jerarquía. Y en cuanto hace referencia al vicio de desviación de poder; “fundado en el hecho según el cual el proceso de retiro del servicio desconoció los derechos de carrera de la demandante, tampoco se configura, porque la entidad al disponer su separación ante el advenimiento de una causal legal, le informó sobre la posibilidad de ser incorporada o, recibir la indemnización de la ley, verificándose que optó por el retiro con el pago de la indemnización” Señala que se trata de un error flagrante de este, pues sí en verdad hubiera existido la supresión del cargo, y que el cargo de Secretario tuviera unas funciones propias y requisitos propios, como se explica que los demás compañeros de la Sra. Clara Inés Chaves, si fueron incorporados en este cargo de la nueva planta de personal del Departamento Administrativo del Servicio Civil de Bogotá y ella no?

Bajo estas consideraciones, estima que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, toda vez que ha quedado desvirtuado que la supuesta supresión es solo un supuesto, que el cargo que venía desempeñando Clara Inés Chaves aún subsiste en la entidad, y que además contaba con los requisitos para optar incluso por un cargo de superior jerarquía. Además esta clase de decisiones requieren formalidades específicas o por lo menos un acto administrativo motivado, expedido en forma razonable y racional, lo cual tampoco se hizo. Para resolver, se C O N S I D E R A Pretende la señora Clara Inés Chaves de Barreto, la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución No. 0033 de abril 30 de 2001, por la cual no se incorporó a la accionante en la planta de personal de la entidad demandada.  Oficio No. 1852 de mayo 2 de 2001, por el cual se le comunica su retiro del servicio una vez cesara el fuero sindical, ambos actos expedidos por la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. La demandante solicita la declaratoria de nulidad de los citados actos acusados, con los que según su criterio es desvinculada del servicio, siendo funcionaria de carrera administrativa y considerando que estos fueron expedidos en abierta contradicción pues se incurrió en falsa motivación y desviación de poder. Sea lo primero establecer que la Sala no comparte el argumento del a quo para declararse inhibido en la presente controversia, por lo cual se hace necesario aclarar lo siguiente: Es indiscutible que el acto que retiró del servicio a la demandante, esto es la

Resolución No. 00033 de abril 30 de 2001, fue aquella que ordenó la incorporación de los empleados, situación que se colige tanto del libelo introductorio de demanda como del texto mismo de su contestación. En cuanto al oficio No. 1852 de mayo 2 de 2001 es la simple comunicación, no enjuiciable ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues lo que se persigue con dicha actuación es poner en conocimiento de la accionante una decisión administrativa adoptada mediante otro acto de igual naturaleza que fue acusado en el escrito introductorio. En efecto, el precitado Oficio No. 01852, visto a folio 23 del cuaderno principal, es del siguiente tenor: Por medio de la presente, atentamente le informo que el cargo de secretario ejecutivo código 525 grado 19, que usted desempeña, ha sido suprimido mediante Decreto 339 de abril 27 de 2001, expedido por el Señor Alcalde Mayor. No obstante, en razón a que usted se encuentra en una situación jurídica que imposibilita su retiro efectivo del servicio, le informo que continuará ejerciendo las funciones del cargo de que es titular y percibiendo la remuneración correspondiente, hasta tanto cesen los efectos jurídicos de su carácter de aforado adherente que imposibilita hacer efectivo su retiro del servicio. …”. Así las cosas, la demanda presentada no resulta inepta y por tanto, los argumentos del a quo para declararse inhibido pierden sustento, pues en tales circunstancias es posible obtener un pronunciamiento de fondo. Ahora bien, respecto a las excepciones propuestas por la parte demandante la Sala observa que estas guardan estrecha relación con el fondo del asunto, razón

por la cual se procede a su estudio: Respecto al argumento de la parte actora, al manifestar que sus derechos se cercenaron a aspirar a ser incorporada en uno de los “nuevos” cargos, vulnerando de esta manera sus derechos de carrera administrativa, la Sala realiza la siguiente consideración: En el proceso de supresión de cargos de empleados escalafonados, se pueden presentar dos situaciones. La primera se refiere al evento en el que empleado elige por la indemnización, bien sea por manifestación expresa o por guardar silencio frente a la comunicación de reincorporación de que trata el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998. La segunda ocurre cuando el empleado opta por la reincorporación a la entidad. En cualquiera de las dos situaciones, el actor puede solicitar su reincorporación, cuando controvierte el acto de supresión por causas que tengan relación con su formación, verbigracia, la incompetencia de la autoridad que expide el acto, la falta estudios técnicos para la supresión, la carencia de aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública y en lo que corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por tanto, no es posible solicitar la nulidad de dicho acto, cuando el empleado acude a la prevalencia de su mejor derecho en relación con empleados provisionales incorporados a la nueva planta de personal, pues dicho cargo sobreviene, o mejor, es posterior a la formación del acto de supresión. Sólo es posible acudir a tal vicio de legalidad cuando se acuse el acto de incorporación o el acto que no incorporó al actor a la nueva planta de personal. Ahora bien, cuando el empleado pretende su reintegro, con base en la nulidad del

acto de incorporación, en virtud de su mejor derecho frente a empleados provisionales; la Sala advierte que sólo podrá acusarlo el empleado que en su momento manifestó a la administración su intención de ingresar nuevamente a la planta de personal, pues quien no lo hizo por aceptar tácita o expresamente la indemnización perdió la oportunidad para hacer valer su mejor derecho de escalafonado frente a los que no tienen tal calidad. Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se analiza la presunción prevista en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, la cual expresa que ante el silencio del empleado de carrera de ser reincorporado, se entiende que éste opta por la indemnización; silencio que además de manifestar el querer de ser resarcido, manifiesta a la administración su deseo de no continuar vinculado a la función pública; situación totalmente voluntaria y ajena a la inducción de error por parte de la administración. De manera que, aceptar la posibilidad de que mediante un proceso judicial el empleado que en su momento no quiso ser reincorporado a la entidad pública, pueda acceder bajo el argumento de que éste poseía mejor derecho que los empleados provisionales incorporados, es castigar a la administración que en una actuación diligente provee los cargos para la óptima prestación del servicio con empleados provisionales y por no adivinar el querer del empleado al momento en que se le comunica su retiro por supresión del cargo. Traumatismo administrativo que atenta contra la filosofía de la mentada presunción, la cual se instauró, en primer lugar, para la protección del empleado de carrera y, en segundo término, para la definición y certeza de la administración en cuanto al personal que está

dispuesto o no para asumir la prestación del servicio; porque sabido es que prima el interés general y los bienes superiores del Estado sobre los intereses particulares. Para el caso sub júdice se tiene que la señora Clara Inés Chaves de Barreto era empleada de carrera y al momento de la supresión ocupaba el cargo de Secretario Ejecutivo Código 525 Grado 19 del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. De la documentación allegada claramente se establece que la accionante optó por la indemnización pues habiendo transcurrido el término de cinco días calendario contados a partir de la comunicación sobre el retiro efectivo del servicio, la señora Clara Inés Chaves no se pronunció expresamente sobre la opción de que trata el artículo 44 del Decreto ley 1568 de 1998, entendiéndose para todos los efectos legales que opta por la indemnización, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del mismo Decreto. Así las cosas, no es procedente respecto de los actos de supresión, pues, como se dijo, éste es un argumento que sirve para enervar la legalidad de los actos de incorporación o de no incorporación. Situación que no se aprecia en el presente asunto. Mas aun, si se aceptara que el acto acusado es el de no reincorporación, el argumento del mejor derecho no puede ser tenido en cuenta para enervar su legalidad, pues el actor perdió la oportunidad de hacer valer su preferencia en la reincorporación por ser empleada de carrera frente a los provisionales, cuando prefirió el pago de la indemnización, que se reitera, implica también el deseo de no continuar en la función pública.

Por la razón que antecede se negaran las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia de 17 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual declaró no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada y se inhíbe para pronunciarse de fondo, dentro del proceso promovido por Clara Ines Chaves de Barreto, y en su lugar se dispone: NEGAR las prestensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión del día 20 de septiembre de 2007.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

William Moreno Moreno Secretario