CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-07855-01(2939-03)-2005

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Liquidación. Radioperadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología. Marco legal / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Normatividad aplicable a radioperadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología / ASIGNACIÓN – Concepto / EMPRESA COLOMBIANA DE AERÓDROMOS – Cuantía y factores que componen pensión de jubilación. Marco legal / RADIOPERADORES – Liquidación pensión de jubilación. Cuantía y factores que la componen La controversia radica en que, en sentir de la entidad demandada, el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación el 9 de agosto de 1998, le fue aceptada la renuncia del cargo de Técnico Aeronáutico VI, a partir del 16 de agosto de 1999, en vigencia de la Ley 100 de 1993; por esa razón, CAJANAL estableció la cuantía de la mesada de la pensión, con fundamento en los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. Planteado así el problema jurídico, la Sala lo resuelve en el siguiente orden. Se reitera, Alfredo Kindermann Garzón, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, que su pensión en los aspectos de edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotización y cuantía de la mesada pensional, se rige por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. El Decreto 1158 de 1994, es un decreto reglamentario de la citada ley, razón por la cual no aplicable para efectos de

establecer la base de liquidación de la pensión. La normatividad anterior aplicable al actor, es la Ley 7ª de 1961 mediante la cual se reguló la pensión de jubilación para radioperadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. La Ley 7ª de 1961 fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículo 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radioperadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Tal normatividad no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a la Ley 5ª de 1969, la

cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. Se confirmará en consecuencia la sentencia, ordenando para el efecto que al reliquidar la pensión de jubilación del accionante, se incluyan los emolumentos percibidos en el último año de servicios certificados en ese periodo como primas de navidad, de vacaciones, de productividad y bonificación por servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., marzo tres (3) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07855-01(2939-03)

Actor: ALFREDO KINDERMANN G.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de febrero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES ALFREDO KINDERMANN GARZÓN por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. 003897 de 6 de agosto de 2001 expedida por la Caja Nacional de Previsión y nulidad del acto ficto negativo respecto de la petición que

presentó ante la misma entidad el 16 de noviembre de 2000, en cuanto no accedió a reliquidarle la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a reliquidarle y pagarle la pensión, con efectividad a partir del 1º de octubre de 1999, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, como son primas de navidad, bonificación semestral, diferencia de horario, prima de actividad e indemnización por vacaciones, factores estos no tenidos en cuenta al calcular la cuantía de la pensión en la Resolución No. 022343/00 con lo devengado o certificado entre el 1º de abril de 199 al 30 de septiembre de 1999. Que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la diferencia existente entre lo que se le ha venido cancelando por concepto de la Resolución No. 022343/00 y lo que se le determine pagar en la sentencia que resuelva el presente litigio, en sumas actualizadas y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. En subsidio pretende que se ordene reliquidar la pensión de jubilación con el promedio de los factores de salario del último año de servicio, comprendido entre el 1º de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 1999, teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados y certificados en ese periodo, como primas de navidad, vacaciones, servicios, productividad, vacaciones pagadas en dinero, bonificación semestral, diferencia de horario y demás factores no tenidos en cuenta en el reconocimiento inicial.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que ALFREDO KINDERMANN GARZÓN se desempeñó como empleado público en el cargo de Técnico Aeronáutico, en el Departamento Administrativo de aeronáutica Civil por más de veinte (20) años. Por lo anterior tiene derecho a que la pensión de jubilación se le reconozca, liquide y pague de acuerdo con el régimen de excepción previsto en la Ley 7ª de 1961, decretos 1372 de 1966, y 1835 de 1994, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La entidad demandada mediante Resoluciones 3908 de 1999 y 022343/00, reconoció y ordenó pagar y reliquidar la pensión de jubilación a partir del 1º de octubre de 1999, fecha en que se produjo el retiro definitivo del servicio, no obstante desestimó en su cálculo factores tales como las primas de navidad,, vacaciones, bonificación semestral diferencia de horario y prima de productividad por no estar taxativamente consagradas en el Decreto 1158 de

1994. Solicitó la reliquidación para que se le incluyeran tales factores, la cual fue denegada mediante los actos acusados.

Normas violadas: Invocó las siguientes: Leyes 53 y 157 de 1887

Ley 4ª de 1966, Art. 4º. Ley 7ª. De 1961 Decreto 1372 de 1966 Leyes 33 y 62 de 1985 Ley 100 de 1993, artículos 36 , 40 y 288

Decreto 1158 de 1994 Decreto 1835 de 1994 Decreto 2527 de 2000 artículo 4º. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación al señor ALFREDO KINDERMANN GARZÓN, incluyendo todas las asignaciones que hubiere devengado en el último año de servicio, decisión que adoptó con base en la siguiente argumentación: Encontró probado que el actor cumplió con los requisitos de ley y en consecuencia accedió a la pensión de jubilación mediante Resolución No. 03908 de 15 de abril de 1999. Posteriormente se expidió la Resolución 022343 de 5 de octubre de 2000 por medio de la cual le reliquidó la pensión de jubilación. En ella tuvo en cuenta la asignación básica, dominicales, feriados, horas extras y bonificación por servicios prestados. Transcribió lo expuesto por esta Corporación en sentencia de 8 de marzo de 2001 dictada en el proceso No. 2952-00 Actor: Jaime Cruz Ávila, en la cual en resumen sostuvo que a los beneficiarios del régimen de transición no solo se les aplica los requisitos de edad y tiempo de servicios, sino también la forma de establecer la cuantía de la mesada pensional. Por tanto la Ley 100 de 1993 no es aplicable para determinar el monto de la pensión beneficiarios de dicho régimen. El demandante se encontraba en régimen de transición, por ende le son

aplicables las normas de la Ley 7ª de 1961; tiene derecho a que en la liquidación de la pensión se le incluyan todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, sin exclusión, pues quienes se encuentran en transición, no solo se benefician de los requisitos de edad y tiempo de servicio, sino también de la forma y modo de determinar el monto de la pensión. En otras palabras, la cuantía de la pensión debe fijarse de acuerdo con la normatividad anterior que le era aplicable y no con la ley 100 de 1993. En esos términos, ordenó que en la pensión se le tenga en cuenta el valor correspondiente a la prima de navidad, de vacaciones, productividad, y bonificación semestral devengadas por el demandante, según certificación expedida por el pagador de la entidad. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 99 y 100 del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa que en primer término debemos establecer que algunos funcionarios que prestan sus servicios en la Aeronáutica Civil gozan del régimen especial previsto en la Ley 7ª de 1961 y en el Decreto 1372 de 1966, normas que se aplicaban para efectos de liquidación de las pensiones, es decir, para quienes desempeñaran cargos que expresamente lo señalaran tales disposiciones, siempre y cuando sobre tales factores se cotizara para seguridad social en pensiones, normatividad vigente hasta el 1º de abril de 1994, cuando entró a

regir la Ley 100 de 1993, legislación que impone nuevas modalidades, tanto para las cotizaciones como para la liquidación y reconocimiento de pensiones. El demandante ocupó el cargo de Técnico Aeronáutico de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil. Si comparamos los cargos ocupados por el actor con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1961, se deduce que el cargo no hace parte de las excepciones en ella consagradas, pues los destinatarios de la misma podían pensionarse con veinte (20) años de servicio sin tener en cuenta la edad, y como el actor no se hallaba en tales excepciones, debió pensionarse con los requisitos de ley. En ese orden es imperiosa la aplicación de los decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, ley 33 de 1985, decreto 1933 de 1989, ley 100 de 1993, decreto 691 de 1994, dependiendo la época en que se adquiera el status de pensionado. El actor no cotizó sobre todos los factores, por lo tanto las primas y demás que reclama, no están consideradas como ingreso base de liquidación En esas condiciones, pretende que el fallo apelado sea revocado y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Para resolver, se CONSIDERA Se controvierten los actos expedidos por la Caja Nacional de Previsión por medio de los cuales negó al señor ALFREDO KINDERMANN GARZÓN, la reliquidación de la pensión de jubilación en su condición de exfuncionario – Técnico Aeronáutico de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil.

No discute la entidad demandada que el mencionado señor, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, por hallarse amparado en el régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo gobierna una normatividad de excepción. En ese orden se le aplican las previsiones de la Ley 7ª de 1961 y del Decreto 1732 de 1966. En efecto, el primero de los actos acusados en uno de sus apartes expresa: “De conformidad con los cargos taxativamente señalados en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1961, se concluye que el señor KINDERMANN GARZÓN ha desempeñado los excepcionales cargos y por ende está cobijado por la prerrogativa consagrada en el artículo 2º de la Ley 7ª de 1961, que hemos venido comentando.” La controversia radica en que, en sentir de la entidad demandada, el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación el 9 de agosto de 1998, le fue aceptada la renuncia del cargo de Técnico Aeronáutico VI, a partir del 16 de agosto de 1999, en vigencia de la Ley 100 de 1993; por esa razón, CAJANAL estableció la cuantía de la mesada de la pensión, con fundamento en los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. Planteado así el problema jurídico, la Sala lo resuelve en el siguiente orden: Se reitera, ALFREDO KINDERMANN GARZÓN, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, que su

pensión en los aspectos de edad, tiempo de servicios o número de semanas de cotización y cuantía de la mesada pensional, se rige por la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. El Decreto 1158 de 1994, es un decreto reglamentario de la citada ley, razón por la cual no aplicable para efectos de establecer la base de liquidación de la pensión. La normatividad anterior – como lo reconoce la misma entidad demandada-, aplicable al actor, es la Ley 7ª de 1961 mediante la cual se reguló la pensión de jubilación para radioperadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. La Ley 7ª de 1961 fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículo 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radioperadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Tal normatividad no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a

que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. Por las razones que anteceden, la Sala encuentra acertada la conclusión a la que llegó el juzgador de primera instancia, cuando expresa: “...si el demandante se encontraba en el régimen de transición le son aplicables las normas especiales previstas en la Ley 7ª de 1961, por tanto tiene derecho a que en la liquidación de su pensión se le incluyan TODOS los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin exclusión, pues quienes se encuentran en el régimen de transición, no solamente se benefician de los requisitos de la EDAD y el TIEMPO DE SERVICIOS sino de la FORMA Y MODO de determinar el monto de la pensión; en otras palabras, la cuantía de la pensión debe fijarse de acuerdo a la normatividad anterior que le era aplicable y no con sujeción a la Ley 100 de 1993.” Se confirmará en consecuencia la sentencia de primera instancia por medio de

la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, ordenando para el efecto que al reliquidar la pensión de jubilación del señor ALFREDO KINDERMANN GARZÓN se incluyan los emolumentos percibidos en el último año de servicios certificados en ese periodo como primas de navidad, de vacaciones, de productividad y bonificación por servicios. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia de 13 de febrero de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las suplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por ALFREDO KINDERMANN

GARZÓN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria