CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-07869-01(2495-04)-2005

PENSION DE JUBILACION PARA EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS DE LA RAMA JURISDICCIONAL – Se liquida en la forma ordinaria prevista para la Rama Ejecutiva, a menos que hayan laborado 10 años en aquella / FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Para su pensión de jubilación se les aplica el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 / BASE DE LIQUIDACIÓN PARA EMPLEADOS OFICIALES – Recuento formativo De conformidad con el artículo 7 del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades. A su vez, el artículo 1º de la ley 33 de 1.985 dispone que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta norma modificó el artículo 27 del decreto 3135 de 1.968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto señaló los factores

que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1.978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación. REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES – Lo constituye el previsto para empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público / PENSION DE JUBILACION PARA LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Su liquidación dependerá si el funcionario o empleado laboró en los últimos 10 años en alguna de esas dependencias / FUNCIONARIO O EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL O EL MINISTERIO PUBLICO – Su pensión se liquida con el 75 por ciento de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios / ASIGNACIÓN MENSUAL PARA PENSION DE JUBILACION – En el caso de la Rama Judicial y el Ministerio Público incluye las sumas que habitual y periódicamente se reciban como retribución del servicio Empero, la ley 33 de 1.985 dispuso que esta era una regla general que no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Así, por mandato expreso de la ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación

equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 12 del decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. RELIQUIDACIÓN DE PENSION DE JUBILACION – Procede cuando no se han incluido las primas devengadas en el último año / FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Para la pensión de jubilación debe incluirse el subsidio de alimentación y las primas devengadas en el último año Al verificar los factores percibidos por el demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de reliquidar la pensión mensual vitalicia de

jubilación, observa la Sala que esta sólo tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad. En consecuencia, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo el subsidio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad devengadas en el último año de servicios, ya que son factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el decreto 546 de 1971. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-07869-01(2495-04)

Actor: JUAN BAUTISTA VASQUEZ CHAVARRO.- AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 8 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demandada incoada por JUAN BAUTISTA VASQUEZ CHAVARRO contra la Caja

Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Auto No. 107159 de 17 de

agosto de 2001, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal, mediante el cual se declaró improcedente la reliquidación de la pensión solicitada por el actor porque, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994, el subsidio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad no son computables para efectos de la liquidación de la mesada pensional. El actor al corregir la demanda (fl.27) modificó las pretensiones solicitando la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 008776 de 20 de noviembre de 1992, por medio de la cual Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del actor sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, teniendo en cuenta el salario más elevado por tratarse de un funcionario de la Rama Judicial, 02160 de 26 de febrero de 1996 a través de la cual se le reliquidó la pensión únicamente con la asignación básica y la prima de antigüedad, y el Auto 107159 de 17 de agosto de 2001 demandado inicialmente. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación a partir del 1 de junio de 1995, fecha del retiro definitivo del servicio oficial, incluyendo las doceavas partes de las primas y demás asignaciones percibidas durante el último año de servicios, pagando las diferencias de las mesadas pensionales entre el valor reconocido y el que debe reconocer, junto con los ajustes de valor, aplicando

el índice de precios al consumidor y los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 1 de febrero de 1970 hasta el 30 de mayo de 1995. El último cargo que ocupó fue el de Secretario del Juzgado 72 Penal Municipal de Bogotá (fl. 12). Mediante Resolución No. 08776 de 20 de noviembre de 1992 Cajanal reconoció a favor del actor una pensión vitalicia de jubilación como Secretario grado 10 de la Rama Jurisdiccional, condicionada al retiro definitivo del servicio y en cuantía de $206.175. Cajanal le reliquidó la pensión de jubilación a partir del 1 de junio de 1995 por haber demostrado retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la prima de antigüedad, omitiendo las primas de servicios, vacaciones, navidad y el subsidio de alimentación. El 13 de marzo de 2001 le solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año, pues, como empleado de la Rama Judicial tiene un régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971. Mediante Auto No. 107159 de 17 de agosto de 2001 Cajanal declaró improcedente la petición de reliquidación de la pensión argumentando que la pensión le fue reconocida con fundamento en el Decreto 546 de 1971 y fue

liquidada con los factores salariales determinados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. La decisión anterior ordenó su comunicación y cumplimiento pero no estableció si debía notificarse conforme al artículo 44 o 45 del C.C.A., simplemente la remitió al archivo de prestaciones. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos, 1, 2, 13, 23, 25, 29, 53 y 58; Decreto 546 de 1971, artículos 6 y 7, Leyes 33 y 62 de 1985; Código Contencioso Administrativo, artículos 44, 45, 50 y 85; Ley 45 de 1945, artículo 1; Ley 25 de 1974, artículo 1; Ley 446 de 1998; Ley 33 de 1985; Decreto 717 de 1978, artículo 22; Decreto 1306 de 1978, artículos 1 y 2, y Decreto 542 de 1977, artículo 9. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 008776 de 20 de noviembre de 1992, 02160 de 26 de febrero de 1996 y del auto No. 107159 de 17 de agosto de 2001, proferidos por Cajanal, ordenó reliquidar el valor de la mesada pensional reconocida a favor de JUAN BAUTISTA VASQUEZ CHAVARRO a partir del 31 de mayo de 1995, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más

elevada devengada durante el último año de servicio, incluyendo la asignación básica, las primas de antigüedad, vacaciones, servicios, navidad, subsidio de alimentación y las demás percibidas, descontando el valor de los aportes, y negó las demás pretensiones de la demanda (fls. 89 a 106). Manifestó que el actor está sometido al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque al entrar en vigencia dicha ley contaba con más de 20 años de servicio y tenía más de 55 años de edad, razón por la cual la entidad demandada debía aplicar el régimen anterior dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. La reliquidación de la pensión debe realizarse incluyendo, además de la asignación básica, todos aquellos factores que el empleado haya recibido como retribución directa por la prestación del servicio, es decir, las primas de antigüedad, servicios, vacaciones, navidad y el subsidio de alimentación en cuantía equivalente al 75%, de conformidad con lo establecido por el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. EL RECURSO La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls.107 a 109). Manifestó su inconformidad diciendo que la cuantía de la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 porque las excepciones previstas por estas normas se refieren al tiempo de servicios y a la edad de jubilación, sin hacer discriminación respecto de los factores de liquidación.

La pensión de jubilación está ligada a una afiliación y en consecuencia al pago de los aportes, por lo que debe ceñirse a la norma general que rija para la fecha de status de cada individuo. Ello hace que deba tenerse en cuenta la Ley 4 de 1966, norma de carácter general, aplicable a todos los empleados públicos, como lo sostiene el mismo Consejo de Estado. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A, el actor pretende se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 008776 de 20 de noviembre de 1992, por medio de la cual Cajanal le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, 02160 de 26 de febrero de 1996, a través de la cual se le reliquidó la pensión únicamente con la asignación básica y la prima de antigüedad, y el Auto 107159 de 17 de agosto 2001, mediante el cual se declaró improcedente la reliquidación de la pensión solicitada. Como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, pretende la reliquidación de su pensión de jubilación a partir del 1 de junio de 1995, incluyendo las doceavas partes de las primas y demás asignaciones percibidas durante el último año por pertenecer a un régimen especial. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Está probado en autos que, a través de la Resolución No. 008770 de 20 de

noviembre de 1992 (fl. 4), la Subdirección General de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $206.175, efectiva a partir del 1 de mayo de 1991, condicionada al retiro definitivo del servicio. Mediante Resolución No. 002160 de 26 de febrero de 1996 (fl. 8), Cajanal le reliquidó la pensión de jubilación elevando la cuantía a $556.650, efectiva a partir del 1 de junio de 1995. Tuvo en cuenta como factores salariales para liquidar la pensión la asignación básica y la prima de antigüedad. Con la certificación expedida por el Pagador de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santafe de Bogotá, (fl. 11) quedó demostrado que el actor devengó durante los años 1994 a 1995 los siguientes factores salariales: Del 1 de enero al 31 de diciembre de 1994 Sueldo Básico mensual $250.786.00 Prima de antigüedad $376.114.00 Subsidio de alimentación $ 10.358.00 Prima de servicios $318.629.00 Prima vacacional $331.905.00 Prima de navidad $691.469.00 Del 1 de enero al 31 de mayo de 1995 Sueldo Básico mensual $296.928.00 Prima de antigüedad $445.272.00 Subsidio de alimentación $ 12.223.00 Para decidir la controversia la Sala tiene en cuenta los siguientes argumentos: De conformidad con el artículo 7 del Decreto 546 de 1971, la pensión de

jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades. El artículo 6 del decreto en mención preceptúa: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial”. A su vez, el artículo 1º de la ley 33 de 1.985 dispone que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta norma modificó el artículo 27 del decreto 3135 de 1.968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados

durante el último año de servicios. Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1.978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación. Empero, la ley 33 de 1.985 dispuso que esta era una regla general que no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni

a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Así, por mandato expreso de la ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 12 del decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Con la probanza que corre a folio 11 quedó acreditado que el actor devengó durante el último año de servicios los siguientes factores: sueldo básico, subsidio de alimentación y primas de antiguedad, de servicios, de vacaciones y de navidad.

Al verificar los factores percibidos por el demandante con los tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación, observa la Sala que esta sólo tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de antigüedad (fl.9). En consecuencia, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo el subsidio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad devengadas en el último año de servicios, ya que son factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el decreto 546 de 1971. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal. Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia 8 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por JUAN BAUTISTA VASQUEZ CHAVARRO. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria