CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-08338-01(6784-05)-2007

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción / CARGO DE NIVEL DIRECTIVO - Es posible solicitarle la renuncia, si se pretende mejorar el servicio / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / CARGO DE NIVEL DIRECTIVO - Es posible que se solicite la renuncia, calificada como protocolaria / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - No probado Lo primero que advierte la Sala es que al momento de producirse la insubsistencia, la actora desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier tiempo, sin motivación alguna y de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio - fin primordial de la función pública - y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. Como se sabe, la desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad de la República se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. Ha expresado esta Corporación en otras oportunidades que en cargos de niveles directivos, en donde se predica un grado sumo de confidencialidad o de confianza sumado a la implementación o desarrollo de políticas, es posible que se solicite la renuncia, si con tal sugerencia, calificada como protocolaria, se pretende mejorar el servicio. No puede aceptarse que frente a un funcionario del nivel directivo pueda ejercerse presión alguna para que renuncie a su dignidad, pues estaría él

en capacidad de discernir sobre la conveniencia o no de retirarse del servicio, dadas las condiciones intelectuales y profesionales que le permiten no solo mantenerse en una clara posición sino que lo blindaría ante cualquier influencia de su superior, si ésta obedece a su simple capricho. De otra parte, y en cuanto al supuesto desmejoramiento del servicio, ha de señalarse que con ocasión del retiro de la demandante la prestación del servicio no se afectó pues, según declaraciones de parte, continuó igual. No desconoce la Sala la manifestación de apoyo de algunos servidores de la entidad, relacionada con la gestión adelantada por la actora, pero tal reconocimiento, por si solo, no es suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto de insubsistencia. De conformidad con el artículo 177 del C. de P. C. a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A. En consecuencia, la sentencia denegatoria del Tribunal deberá confirmarse. Las afirmaciones hechas en la demanda no encuentran respaldo probatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007) No. de Referencia: 25000-23-25-000-2001-08338-01(6784-05)

Actor: LUZ MARINA ROSALES DURAN Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la sentencia del 13 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Luz Marina Rosales Durán, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por intermedio de apoderado, demandó de esta jurisdicción que se declarara la nulidad de la Resolución No.02309 del 2 de mayo de 2001, expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Directivo. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se ordenara el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Asimismo, pidió que las sumas reconocidas en la sentencia sean indexadas conforme al artículo 178 del C.C.A. y la sentencia cumplida en el término previsto en el artículo 176 ibídem. HECHOS La actora laboró entre el 30 de mayo de 2000 y el 2 de mayo de 2001, tiempo durante el cual se desempeñó con eficacia y responsabilidad, sin que hubiese tenido siquiera un llamado de atención. Sin causa legal ni administrativa, fue presionada por el Contralor General de la República y por la Gerente de Talento Humano para que renunciara al cargo, quienes adujeron, para tal efecto, compromisos políticos y la investigación fiscal que se adelantaba en contra de la actora.

Del hecho anterior, puso en conocimiento del Director de la Oficina de Control Interno. El 30 de abril de 2001, presentó renuncia del cargo a partir del 15 de mayo de ese año, exponiendo que no era por razones de orden laboral o personal sino por presión. El 2 de mayo de 2001, 41 funcionarios le manifestaron al Contralor la excelente gestión adelantada por la actora. Y en esa misma fecha, se tomó la medida discrecional de insubsistencia. Con la decisión acusada se quiso ocultar una auténtica sanción por sospechas de que había actuado de manera irregular, cuando ha debido agotarse un proceso de responsabilidad fiscal. La persona que la reemplazó en el cargo no tiene el perfil ni los requisitos que ostenta la demandante, además tiene una estrecha relación de orden político y de amistad con el Contralor Delegado del Sector Agropecuario sr. Samuel Antonio Gómez Ramírez, lo que prueba el desmejoramiento del servicio. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Según la demanda, se trasgredieron los artículos 15, 25, 53 y 83 de la Constitución Política; 27 del Decreto 2400 de 1968; y 110 a 113 del Decreto 1950 de 1973. Alegó falsa motivación, porque a la insubsistencia le precedió una renuncia provocada, cuando la dimisión tenía que ser libre, inequívoca y espontánea, por lo que se desconocieron derechos y principios de orden laboral, como el de la estabilidad en el empleo y el de la buena fe, además de las formalidades propias de este tipo de decisiones, pues se le creó un ambiente laboral difícil para que se

viera obligada a presentar renuncia. Y desviación de poder, porque a pesar de su experiencia, lealtad y eficiencia como garantía de una buena prestación del servicio, indujo a la declaratoria de insubsistencia, sin atender razones del mismo. Así mismo, por haberse nombrado a una persona con inferiores requisitos. LA SENTENCIA APELADA Examinada la prueba testimonial y documental, observó el Tribunal que no está demostrado que la renuncia hubiese sido provocada por la Gerente de Talento Humano, ni que la insubsistencia se hubiese adoptado como represalia por la investigación fiscal que se adelantaba en contra de la actora; o que el servicio se hubiese desmejorado como consecuencia de la designación de la persona que la reemplazó. LA APELACION Es interpuesta por la actora. Sostuvo que la sentencia del Tribunal no valoró pruebas, hechos y normas, guardando silencio sobre aspectos de la controversia. El hecho de que hubiera enfrentado un proceso de responsabilidad fiscal para la época de los hechos prueba que esa fue la causa de la declaratoria de insubsistencia, aunado a los testimonios y al código de ética y cartilla de valores institucionales de la Contraloría, como demostración de la presión de que fue objeto para que renunciara al cargo. ALEGATOS En sentir de la entidad, la interesada no demostró que se hubiese configurado causal alguna de nulidad de las alegadas en la demanda y que por lo tanto la sentencia amerita confirmación. En concepto del Ministerio Público, el nominador podía ejercer la facultad discrecional, en tanto se trataba de una empleada de libre nombramiento y

remoción. Para la Delegada, no existe prueba en concreto sobre la presión que al parecer ejercieron directivos para que renunciara, pues sólo existe el dicho de la actora, pero sin soporte probatorio que lo sustentara. En cuanto a la investigación fiscal, anotó que no le impedía al nominador ejercer la facultad discrecional, ya que este instrumento le permitía garantizar de manera inmediata la prestación del servicio, sin que se viera obligado a esperar el resultado de la investigación. Y en relación con la persecución política y el desmejoramiento del servicio, no encontró respaldo a tales afirmaciones. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho la Resolución No.02309 del 2 de mayo de 2001, expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual fue declarado insubsistente el nombramiento de Luz Marina Rosales Durán en el cargo de Directivo Grado 03 de la Dirección de Vigilancia Fiscal, Sector Agropecuario. Lo primero que advierte la Sala es que al momento de producirse la insubsistencia, la actora desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier tiempo, sin motivación alguna y de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio - fin primordial de la función pública - y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. Como se sabe, la desviación de poder consiste en que determinada atribución de

que está investida una autoridad de la República se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. La inconformidad de la apelante se resume en la omisión en la valoración del material probatorio, concretamente en lo relacionado (i) con la presión que se ejerció para que dimitiera del cargo y (ii) con la investigación fiscal adelantada en su contra. La Sala dirá que aunque se pretende probar la causal de anulación con los testimonios solicitados en la demanda y con la documental que obra en el expediente, encuentra que no logra desvirtuar la presunción de legalidad que ampara la resolución acusada. En efecto, las declaraciones de parte arrimadas a este proceso no son lo suficiente para demostrar que los hechos mencionados en la demanda se constituyen en un claro antecedente de la declaratoria de insubsistencia, esto es, la causa eficiente para que el nominador adoptara la medida discrecional. Ahora, si la causal de nulidad de desvío de poder se nutre de la prueba indiciaria, ha de advertirse que las que se constituyan como tal resultaran no sólo irrefutables por si mismas sino que han de ser claramente demostrativas de lo que se pretende comprobar. Sólo, en esa eventualidad, podrá otorgársele la aptitud legal dispuesta por el ordenamiento positivo. Al deponer sobre los hechos, Mery Meza García de profesión tecnóloga en administración de empresas y secretaria de la entidad, comentó que había recibido varias llamadas de talento humano, de donde solicitaban la presencia de la actora, pero que había sido la la misma demandante la que le comentó, después de conversar con la Dra. Teresita, que le habían pedido la renuncia por

un proceso abierto en investigaciones. Al decir si le constaba directamente sobre la solicitud de dimisión, señaló haberse encontrado en el ascensor con la Dra. Teresita, quien le pidió el favor de recordarle a la Dra. Luz Marina “pasar la renuncia” (fls. 61-63 c. ppal.). Lo que resulta extraño es que, al declarar sobre los mismos hechos, pero con ocasión de una investigación disciplinara adelantada en contra de la Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, la misma deponente haya anunciado de manera categórica que lo “único” que sabía era sobre unas llamadas recibidas de la gerencia de talento humano para la Dra. Luz Marina, pero nada más (fls. 49-50 C. 3). Sin que se constituya en prueba determinante para este proceso, obsérvese que la investigación disciplinaria, por presunta presión para que la actora renunciara al cargo, concluyó en que no estaba probada la ocurrencia de conducta reprochable de la Dra. Teresita Isaza y que, por el contrario, su comportamiento se ajustaba a derecho, pues las pruebas no confirmaban la denuncia hecha, en ese sentido, por la demandante (fls. 51-58 C.3). Edilberto Olaya Murillo afirmó que la declaratoria de insubsistencia obedeció al proceso de responsabilidad fiscal, cuando la actora trabajaba en el Instituto de Crédito Territorial, pero desconoce sobre las incidencias del mismo. Le parece injusto que a una persona que se le abra una investigación deba renunciar. Si el testigo no tuvo contacto directo y personal con el Contralor General de la

República ni con la Gerente de Talento Humano, pues no se había entrevistado personalmente con tales funcionarios, según su propio dicho (fls. 64-66 c. ppal.), se pregunta la Sala, cómo se enteró que la causa de la insubsistencia se hallaba en la investigación fiscal?. Como puede verse, el deponente parte simplemente de una conjetura o de una postura personal que, en su sentir, no se ajusta al postulado de la justicia, pero no precisa en manera siquiera alguna, en circunstancias de tiempo, modo y lugar, la razón por la cual fue desvinculada la actora del servicio. El simple hecho de que se hubiera iniciado un proceso de responsabilidad fiscal, por presunto daño patrimonial contra el erario público, no afecta necesariamente la validez del acto acusado. Es importante, en casos como el presente, probar que existe un nexo de causalidad entre una y otra situación, es decir, una relación causa efecto. De tal demostración, carece precisamente este debate, pues el material de prueba no es contundente en señalar que la decisión de insubsistencia estuvo precedida de un juicio de valor, en ese momento, por parte del nominador acerca de la conducta supuestamente reprochable de la actora. Además, si se considera que el auto que abrió a indagación preliminar dentro del proceso de responsabilidad fiscal data del 4 de agosto de 2000 (fl. 189 c. ppal.), y la decisión que afectó la situación laboral de la demandante es del 2 de mayo de 2001, transcurriendo un término bastante amplio entre una y otra situación, como para concluir sencilla y llanamente que fue esta la razón de la medida discrecional.

Ha expresado esta Corporación en otras oportunidades que en cargos de niveles directivos, en donde se predica un grado sumo de confidencialidad o de confianza sumado a la implementación o desarrollo de políticas, es posible que se solicite la renuncia, si con tal sugerencia, calificada como protocolaria, se pretende mejorar el servicio. No puede aceptarse que frente a un funcionario del nivel directivo pueda ejercerse presión alguna para que renuncie a su dignidad, pues estaría él en capacidad de discernir sobre la conveniencia o no de retirarse del servicio, dadas las condiciones intelectuales y profesionales que le permiten no solo mantenerse en una clara posición sino que lo blindaría ante cualquier influencia de su superior, si ésta obedece a su simple capricho. De otra parte, y en cuanto al supuesto desmejoramiento del servicio, ha de señalarse que con ocasión del retiro de la demandante la prestación del servicio no se afectó pues, según declaraciones de parte, continuó igual (fls. 61 y 63 c. ppal.). No desconoce la Sala la manifestación de apoyo de algunos servidores de la entidad, relacionada con la gestión adelantada por la actora (fls. 5-7), pero tal reconocimiento, por si solo, no es suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto de insubsistencia. De conformidad con el artículo 177 del C. de P. C. a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del C.C.A.

En consecuencia, la sentencia denegatoria del Tribunal deberá confirmarse. Las afirmaciones hechas en la demanda no encuentran respaldo probatorio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada del 13 de enero de 2005 que negó las súplicas, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso iniciado por la señora Luz Marina Rosales Durán contra la Nación Contraloría Genera de la República. Se reconoce personería a la Dra. Nelcy Yadira Forero Piñeros para actuar en representación de la entidad demandada, conforme al poder que se le ha conferido. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia regrese el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON