CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-08367-01(3701-05)-2006

PENSION DE JUBILACION – Reajuste / REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACION – A pesar de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, siguió surtiendo efectos para quienes bajo su vigencia adquirieron el derecho / REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACION – Es aplicable a los pensionados de las entidades territoriales / REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACION – Para su reconocimiento se debe tener en cuenta la fecha del goce efectivo del derecho El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y los artículos 1° y 2° del Decreto 2108 de 1992, lo mismo que lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, han servido de base a la Sala para afirmar que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, rigió desde su expedición, hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que desaparece del mundo jurídico, pero siguió surtiendo efectos para quienes bajo su vigencia, adquirieron el derecho. El Decreto 2108 de 1992 reglamentario de la misma disposición legal, siguió la misma suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición legal que reglamentó e impartió sus efectos a favor de quienes en su vigencia, adquirieron el derecho. Así mismo, la Sala en diversas oportunidades, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por estimarlo violatorio del principio de igualdad previsto en el

artículo 13 de la Carta Política, para hacerlo aplicable en el orden distrital. El Departamento de Cundinamarca, mediante el acto acusado negó el reajuste reclamado por la parte actora por considerar que no se podía extender a los pensionados de las entidades territoriales por no ser los destinatarios de esa normatividad. Como antes se hizo claridad, la decisión de la entidad demandada contenida en el acto acusado, es contraria a la orientación expuesta por la Corte Constitucional cuando declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y a lo expuesto por esta Corporación cuando ha inaplicado la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 del mismo año. En efecto, y aunque aparezca repetitivo, la Corte Constitucional al señalar los efectos de la referida sentencia fue enfática en señalar que la inexequibilidad no implicaba que las entidades u organismos a cuyo cargo se hallaba la responsabilidad del pago, pudieran dejar de aplicar los incrementos contemplados en la normatividad a que se ha venido haciendo mención, pero que no habían sido realizados al momento de la notificación de esa sentencia, por ineficiencia de esas mismas entidades o de las instancias judiciales en caso de controversia. Ahora bien, en sentencia de 23 de marzo del presente año, la Subsección “B” de la Sección Segunda, con ponencia del Dr. Tarsicio Cáceres Toro, señaló que para efectos del reconocimiento de los reajustes solicitados ordenados por la Ley 6ª de 1992 y reglamentados por el Decreto 2108 del mismo año, no se debía tener en cuenta la

fecha de expedición del acto pensional o de reliquidación sin retiro del servicio, sino la del goce efectivo del derecho, el cual se da desde el momento del retiro definitivo del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., septiembre siete (7) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-08367-01(3701-05)

Actor: ALVARO MENDEZ CRISPIN

Demandado: FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DEL DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES ALVARO MÉNDEZ CRISPÍN por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones Nos. 3402 del 29 de diciembre de 2000 y 0976 del 7 de mayo de 2001, expedidas por el Gerente General del Fondo de Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca, por medio del cual le negó el reajuste pensional gradual dispuesto por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y reglamentado por el Decreto 2108 del mismo año. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, solicita el

consecuente restablecimiento del derecho. El actor fue empleado del Distrito Especial de Bogotá, hoy Distrito Capital y en tal calidad fue pensionado por la Caja de Previsión Social de Bogotá, por haber servido el tiempo exigido en la Ley, pensión que hoy está a cargo de FAVIDI, quien sustituyó a dicha Caja. Por lo anterior, solicitó el reajuste de la pensión de jubilación, según el mandato del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2108 de 1992, pero le fue negada con el argumento de que las normas señaladas eran aplicables solamente a los pensionados del orden nacional. Normas violadas.- Invocó las siguientes: C.P., artículos 11, 13, 22, 25, 48 y 53; Decreto Ley 435 de 1971; Decreto Ley 446 de 1973; Decreto Ley 1221 de 1975; Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985, 71 de 1988, 6ª de 1992; Decreto 2108 de 1992; Ley 100 de 1993; Acuerdo 26 de 1958. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Luego de referirse a las normas que le sirven de sustento a la parte actora para elevar su petición, señala que al actor fue pensionado con anterioridad al 1º de enero

de 1989 y de conformidad con lo expresado en la normatividad, ella se aplica a las pensiones del sector público del orden departamental y distrital, a lo que se agrega que las pensiones percibidas por el actor presentan diferencias con los aumentos de salarios, teniendo en cuenta que sólo a partir de la Ley 71 de 1988, todas las pensiones se reajustaron de oficio en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo mensual. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 181 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, cuyas razones de inconformidad, son las siguientes:  Falta de competencia y jurisdicción, por cuanto al tratarse de una controversia referente al sistema de seguridad social integral que se suscita entre el afiliado beneficiario y la entidad de previsión, corresponde a la justicia ordinaria.  Inaplicabilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992, por cuanto éstas normas son aplicable a las pensiones del sector público nacional.  Inexistencia de diferencias salariales, por haber sido reliquidada la pensión reconocida en el año de 1988, por medio de la Resolución No. 0483 del 28 de febrero de 1997, por ser éste el último año de servicios.  Falta de condiciones para acceder al reajuste, por no cumplirse los requisitos señalados para tener derecho a él.  Incompatibilidad de la pensión de jubilación reconocida al actor con los reajustes solicitados por tratarse de un pensionado del orden nacional.

 Prescripción del reajuste solicitado y de las mesadas pensionales, al haber solicitado el actor el reajuste de la pensión, 15 años después de haberse reconocido la pensión, 7 años después de la fecha de expedición del Decreto 2108 de 1992 y en especial 4 años después de proferirse la sentencia de inexequibilidad de dichas normas. Para resolver, se C O N S I D E R A ALVARO MÉNDEZ CRISPÍN por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones Nos. 3402 del 29 de diciembre de 2000 y 0976 del 7 de mayo de 2001, expedidas por el Gerente General del Fondo de Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca, por medio del cual le negó el reajuste pensional gradual dispuesto por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y reglamentado por el Decreto 2108 del mismo año. El texto de tales disposiciones, es el siguiente: a) Ley 6ª de 1992: Artículo 116.- Ajuste a pensiones del sector público nacional. Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año de 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario

correspondiente, y no producirán efecto retroactivo. b) El Decreto 2108 de 1992, artículos 1º y 2º: Artículo 1º.- Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios, serán reajustadas a partir del 1º de enero de 1993, 1994 y 1995 así: Año de causación derecho a % del reajuste la pensión 1993 - 19941995 1981 y anteriores 28% 12.0 12.0 4.0 distribuidos así: 1982 hasta 1988 14%, 7.0 7.0 distribuidos así: Artículo 2º. Las entidades de previsión a los organismos o a entidades que están encargados del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de 1992 y le aplicarán el porcentaje del incremento señalado para el año de 1993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1º. El 1º de enero de 1994 y 1995 se seguirá igual procedimiento con el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de los años 1993 y 1994 respectivamente, tomando como base el porcentaje de la columna correspondiente a dichos años señalada en el artículo anterior. Estos reajustes pensionales son compatibles con los incrementos decretados por el Gobierno en desarrollo de la Ley 71 de 1988. Tal como se ha advertido reiteradamente, la Corte Constitucional mediante

sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, al considerarlo violatorio del principio de unidad de materia previsto en el artículo 158 de la Carta Política. En cuanto a los efectos hizo las siguientes precisiones: ... La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de buena fe (C.P. art. 83) y protección de los derechos adquiridos (C.P. art. 5º), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido efectivamente realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado, el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional. De otro lado, en virtud del principio de efectividad de los derechos (C.P. art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública

(C.P. art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser una razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 16 de la ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salario, por lo cual sería discriminatorio impedir con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello. Las disposiciones antes transcritas, lo mismo que lo expuesto por la Corte Constitucional en la citada sentencia, han servido de base a la Sala para afirmar que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, rigió desde su expedición, hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que desaparece del mundo jurídico, pero siguió surtiendo efectos para quienes bajo su vigencia, adquirieron el derecho. El Decreto 2108 de 1992 reglamentario de la misma disposición legal, siguió la misma suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición legal que reglamentó e impartió sus efectos a favor de quienes en su vigencia, adquirieron el derecho. Así mismo, la Sala en diversas oportunidades, ha inaplicado la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por estimarlo violatorio del principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política, para hacerlo aplicable en el orden distrital. En sentencia de 11 de diciembre de 1997, dictada en el proceso No. 15.723, actor:

Sociedad de Pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, dijo la Sala: ... como es sabido, la nivelación que hizo el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2108 de 1992 obedeció a una justa pretensión del sector de los jubilados, cuyos aumentos decretados con anterioridad al 1º de enero de 1989 (antes de los aumentos decretados por virtud de la Ley 71 de 1988), presentaban diferencias con los aumentos de salarios; el gobierno niveló dichas pensiones en los porcentajes allí expresados, para ser pagaderos a partir del 1º de enero de 1993 hasta culminar en 1994 para los pensionados de 1981 y anteriores y en 1995 para los pensionados entre 1982 hasta 1988, y precisó que éstos reajustes pensionales son compatibles con los decretados por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 71 de 1988. El Departamento de Cundinamarca, mediante el acto acusado negó el reajuste reclamado por la parte actora por considerar que no se podía extender a los pensionados de las entidades territoriales por no ser los destinatarios de esa normatividad. Como antes se hizo claridad, la decisión de la entidad demandada contenida en el acto acusado, es contraria a la orientación expuesta por la Corte Constitucional cuando declaró inexequible el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y a lo expuesto por esta Corporación cuando ha inaplicado la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 del mismo año.

En efecto, y aunque aparezca repetitivo, la Corte Constitucional al señalar los efectos de la referida sentencia fue enfática en señalar que la inexequibilidad no implicaba que las entidades u organismos a cuyo cargo se hallaba la responsabilidad del pago, pudieran dejar de aplicar los incrementos contemplados en la normatividad a que se ha venido haciendo mención, pero que no habían sido realizados al momento de la notificación de esa sentencia, por ineficiencia de esas mismas entidades o de las instancias judiciales en caso de controversia. La perspectiva que manejó la entidad demandada, es igualmente contraria a lo expuesto por esta Corporación en cuanto ha advertido que la nivelación que hizo el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2108 de 1992 obedeció a una justa pretensión de los jubilados, cuyos aumentos decretados con anterioridad al 1º de enero de 1989 (antes de los aumentos decretados por virtud de la Ley 71 de 1988), presentaban diferencias con los aumentos de salarios, para ser pagaderos a partir del 1º de enero de 1993 hasta culminar 1994. Ahora bien, en sentencia de 23 de marzo del presente año, la Subsección “B” de la Sección Segunda, con ponencia del Dr. Tarsicio Cáceres Toro, señaló que para efectos del reconocimiento de los reajustes solicitados ordenados por la Ley 6ª de 1992 y reglamentados por el Decreto 2108 del mismo año, no se debía tener en cuenta la fecha de expedición del acto pensional o de reliquidación sin retiro del servicio, sino la del goce efectivo del derecho, el cual se da desde el momento

del retiro definitivo del mismo. En el asunto en examen, aparece acreditado y no es materia de discusión por las partes involucradas en el proceso, que la Caja de Previsión Social de Bogotá, D.C., mediante Resolución No. 0400 de 18 de abril de 1990, reconoció y ordenó el pago de la pensión a favor del señor ÁLVARO MÉNDEZ CRISPÍN, a partir del 1º de abril de 1983 en adelante. Con lo hasta aquí expuesto es claro que el actor tiene derecho al reajuste solicitado. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado, adicionándolo en el sentido de que los efectos fiscales de la condena que aquí se confirma, empezarán a contar tres años atrás de la fecha de la petición que dio origen a la presente controversia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 24 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda incoada por ALVARO MÉNDEZ CRISPÍN, adicionándola en el sentido de que los efectos fiscales de la condena que aquí se confirma, empezarán a contar tres años atrás de la fecha de la petición que dio origen a la presente controversia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO