CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-08453-01(8886-05)-2006

PENSION DE JUBILACION - Ordenanza 59 de 1937. No reconocimiento porque la petición se fundamenta en una ordenanza contraria a la Constitución y anulada por esta jurisdicción / ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES - No tienen facultad para regular prestaciones sociales / RELIQUIDACION PENSION GRACIA - Negada con respecto al complemento del 25 por ciento según norma ordenanzal / CONSOLIDACION DE DERECHO PENSIONAL - Inexistencia y por lo tanto ningún beneficio puede pretender del régimen de transición / PENSION GRACIA - Normatividad. No fue afectada por la Ley 33 de 1985 El actor invoca como fundamento de su pretensión el artículo 12 de la Ordenanza No. 059 del 12 de julio de 1937. Según la anterior norma, se establece un “complemento” del 25% pensional a cargo del Departamento de Cundinamarca, que tiene relación con la pensión de jubilación gracia, no obstante, del análisis del capítulo precedente, la pretensión del demandante no puede ser juzgada a la luz de dicha norma ordenanzal invocada, pues tal precepto es inconstitucional y por tal virtud no puede constituirse en amparo de derecho alguno. Tal previsión, así como los artículos 11, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la precitada Ordenanza fueron declarados nulos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de junio de 2002, que quedó ejecutoriada el 19 de noviembre del mismo año, precisamente, por ser contrarios a la Constitución Política tanto de

1886 como a la Carta Fundamental de 1991. Lo anterior impone a la Sala juzgar la situación del demandante frente a las normas legales especiales que rigen la pensión especial denominada “gracia”. En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1°, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En el caso objeto de examen, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del tesoro nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, cuyo quantum es del 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año, no del 100% que es lo que reclama. Según el demandante, tiene derecho a la aplicación de la Ordenanza No. 59 de 1937, por virtud del régimen de transición establecido en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, que respetó las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, razonamiento que no es acertado en su caso, pues si bien existe un amparo para

tales situaciones, tal abrigo no puede comprender las situaciones nacidas contra el mandato constitucional. Es decir, el inciso 2° del precitado artículo debe entenderse en su real sentido y ajustado a derecho, pues, se repite, una norma ordenanzal no puede señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento de pensiones. En este orden de ideas, estima la Sala que el derecho al incremento pensional no se consolidó y, por lo tanto, ningún beneficio podía pretender del régimen de transición. Es de resaltar que ya esta Corporación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares al debatido, negando la pretensión reclamada, como lo señala la entidad demandada.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro de los procesos 3711-05 de febrero de 2006; 3256-05 de mayo 25 de 2006; 3015-05 de julio 13 de 2006; 6172-05 de agosto 3 de 2006; Ponente: ANA MARGARITA

OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-08453-01(8886-05)

Actor: FLORIAN RICARDO GOMEZ MORENO Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de marzo de 2005 en el proceso instaurado por FLORIAN RICARDO GOMEZ MORENO contra el DEPARTAMENTO

DE CUNDINAMARCA.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la ocurrencia del silencio administrativo negativo en que incurrió la administración al no haber dado respuesta dentro del término señalado a la petición presentada el 27 de abril de 2001, tendiente a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, de conformidad con lo ordenado en el artículo 12 de la Ordenanza 059 de 1937. A título del restablecimiento del derecho, solicita que la condena se haga por las sumas a que ascienden los cálculos aritméticos que determinen el valor equivalente al 25% del último sueldo devengado, que fue tomado por la Caja Nacional de Previsión como base para determinar y calcular el valor de la pensión gracia; que sobre dicho valor, equivalente al 25% del último sueldo devengado se efectuarán todos y cada uno de los reajustes a que haya lugar de conformidad con la ley. Alega que obtuvo el reconocimiento de la pensión gracia de la Caja Nacional de Previsión Social; que dicha pensión fue liquidada con el 75% del último salario devengado al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio; que en sede

gubernativa solicitó la aplicación de los derechos pensionales reconocidos a los funcionarios del departamento por la Ordenanza No. 059 de 1937, norma que establece una pensión extralegal. 2.- La entidad demandada dio contestación oportuna de la demanda. Manifestó que la Ordenanza No. 59 de 1937, al determinar beneficios prestacionales a favor de servidores públicos pensionados del sector educativo, es inconstitucional, ya que en lo atinente a las prestaciones de los servidores públicos, es el legislador el único competente para determinar dicho régimen; que el legislador ha establecido un régimen especial para los docentes; que, por ello, no puede ser aplicada la norma ordenanzal que invoca la demandante como fundamento de su petición. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal declaró que se presentó el fenómeno del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada el 27 de abril de 2001, declaró probada la excepción de inaplicabilidad de la ordenanza invocada y no condenó en costas. Manifiesto que al momento de proferir sentencia, el acto cuya aplicación solicita no tiene existencia en el mundo jurídico, porque fue anulado en sentencia de 14 de junio de 2002 de ese mismo Tribunal y que como la nulidad de los actos produce efectos desde el momento de la expedición de los mismos, significa que ese acto nació viciado y no puede producir efectos, ante esa ilegalidad no puede hablarse de derechos adquiridos y en esas condiciones el actor no tenía su situación jurídica consolidada ya que no es posible sustentarla ante la ilegalidad del acto.

EL RECURSO DE APELACION

Insiste el recurrente en los planteamientos formulados en su demanda. Manifiesta que de conformidad con la sentencia C-410 de 1997, tiene una situación jurídica definida, respecto del artículo 12 de la Ordenanza No. 59 de 1937, el cual se constituye en un derecho adquirido con arreglo al artículo 58 de la Constitución Política. Agrega que el fallo recurrido desconoce los alcances de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional; que, en su caso, reunió los requisitos exigidos por el artículo 12 de la precitada Ordenanza, dentro de la vigencia de dicha disposición ordenanzal, que el derecho pensional se consolidó como un derecho adquirido tal como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997, desconociéndose la cosa juzgada constitucional contenida en la sentencia mencionada. Alega que el artículo 146 de la ley 100 de 1993 le dio plena vigencia a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, siempre que las situaciones jurídicas de carácter individual estuviesen definidas, como es su caso. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el caso objeto de examen si el actor tiene derecho a que se le reliquide la pensión gracia que le fue reconocida, en un 25% adicional, con fundamento en la Ordenanza No. 59 de 1937 proferida por la

Asamblea Departamental de Cundinamarca, teniendo en cuenta las previsiones que sobre situaciones jurídicas consolidadas señaló la ley 100 de 1993. Para desatar la cuestión litigiosa, es necesario que la Sala haga las siguientes precisiones sobre el régimen prestacional de los empleados del orden departamental, calidad que, además de la de docente, alega el demandante para reclamar la reliquidación de su pensión gracia. ASPECTOS GENERALES Antes de la vigencia de la ley 33 de 1985, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, requisito que fue fijado en esos mismos términos en la ley 100 de 1993 para el régimen solidario de prima media con prestación definida hasta el año 2014, pues a partir del 1º de enero de dicho año, las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a 57 años si es mujer y 62 si es hombre, como lo dispuso la ley 797 de 2003 que modificó la precitada ley 100. Ahora bien, el inciso 2° del artículo 1º de la ley 33 de 1985, exceptuó

de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la pensión gracia establecida para los docentes territoriales y nacionalizados por virtud de la ley 45 de 1973. Como es sabido, tanto en la Carta Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales. En ese orden, para los empleados de los niveles territoriales antes de la expedición de la Constitución de 1991, gobierna, según el caso, en materia de pensiones de jubilación las siguientes normas, cuyo ámbito de aplicación abarca a los empleados oficiales sin distingo alguno: son ellas: ley 6ª de 1945 y las normas que la complementan (ley 24 de 1947, D. 2921 de 1948; ley 171 de 1961), ley 4ª de 1976, ley 33 de 1985 y ley 71 de 1988. Y para los docentes, además, las disposiciones especiales como las leyes 114 de 1913 y complementarias sobre pensión gracia y ley 91 de 1989. Ahora bien, a diferencia de la Carta Política anterior, la Constitución de

1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada ley, el cual reza así: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.” De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. CASO CONCRETO El actor invoca como fundamento de su pretensión el artículo 12 de la Ordenanza No. 059 del 12 de julio de 1937, que reza así: “Artículo 12 Para el caso especial de los maestros e inspectores escolares pensionados por la Nación o que tengan derecho a esa gracia del tesoro nacional, la Caja de Previsión sólo reconocerá el saldo que falte para complementar el valor del último sueldo devengado por el respectivo inspector o maestro.

Parágrafo. Para el caso especial de los maestros de escuela se computará como servicios al Departamento el prestado por ellos como maestros, o como directores de establecimientos de educación que tengan carácter oficial.”. Según la anterior norma, se establece un “complemento” del 25% pensional a cargo del Departamento de Cundinamarca, que tiene relación con la pensión de jubilación gracia, no obstante, del análisis del capítulo precedente, la pretensión del demandante no puede ser juzgada a la luz de dicha norma ordenanzal invocada, pues tal precepto es inconstitucional y por tal virtud no puede constituirse en amparo de derecho alguno. Tal previsión, así como los artículos 11, 13, 16, 17, 18, 19, 24 y 27 de la precitada Ordenanza fueron declarados nulos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de junio de 2002, que quedó ejecutoriada el 19 de noviembre del mismo año, precisamente, por ser contrarios a la Constitución Política tanto de 1886 como a la Carta Fundamental de 1991. Lo anterior impone a la Sala juzgar la situación del demandante frente a las normas legales especiales que rigen la pensión especial denominada “gracia”. En primer lugar, debe precisarse que el artículo 4° de la ley 114 de 1913 no ha sido modificado ni derogado por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933. La ley 114 antes citada otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4° una pensión nacional por

servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional". Posteriormente, con la expedición de las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se hizo extensiva esta prerrogativa a otros empleos docentes, consagrando la posibilidad de computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria o normalista, pero en colegios departamentales o municipales, interpretación que surge de la prohibición de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia pues la ley 116 citada en su artículo 6° dice: "...en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan..." Ahora bien, la precitada ley 114 de 1913 en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años y que si en dicho lapso hubiere variado, se tomará el promedio de los diversos sueldos. La ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4° que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los

trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las normas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2° que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1°, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1º del artículo 1° de la ley 33 de 1985: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.”

En el caso objeto de examen, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del tesoro nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, cuyo quantum es del 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año, no del 100% que es lo que reclama. Según el demandante, tiene derecho a la aplicación de la Ordenanza No. 59 de 1937, por virtud del régimen de transición establecido en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, que respetó las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, razonamiento que no es acertado en su caso, pues si bien existe un amparo para tales situaciones, tal abrigo no puede comprender las situaciones nacidas contra el mandato constitucional. Es decir, el inciso 2° del precitado artículo debe entenderse en su real sentido y ajustado a derecho, pues, se repite, una norma ordenanzal no puede señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento de pensiones. En este orden de ideas, estima la Sala que el derecho al incremento pensional no se consolidó y, por lo tanto, ningún beneficio podía pretender del régimen de transición. Es de resaltar que ya esta Corporación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares al debatido, negando la pretensión reclamada, como lo señala la entidad demandada. Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala

proceda a confirmar y adicionar la sentencia de primera instancia denegando las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005), proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por FLORIAN RICARDO GOMEZ MORENO contra el Departamento de Cundinamarca. ADICIONASE la sentencia denegando las súplicas de la demanda. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA