CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2001-09123-01(3935-05)-2007

DERECHOS DE CARRERA – No pueden reclamarse por la simple circunstancia de ocupar un cargo de carrera / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Son discrecionales las facultades para designarlo y para removerlo / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - El haber sido nombrado hasta la designación mediante concurso no le otorga estabilidad durante ese tiempo / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Su desvinculación puede hacerse de forma discrecional, sin procedimientos ni motivación / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No otorga estabilidad / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Puede ser reemplazado por otro nuevamente en provisionalidad si aún no puede proveerse el cargo por concurso La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante concurso. Quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo

concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. FACULTAD DISCRECIONAL – Fundamento de su ejercicio para la desvinculación los empleados nombrados en provisionalidad / CAUSALES DE NULIDAD – Afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Los nombrados en provisionalidad pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación para determinar si se respetó este derecho / FUNCION PUBLICA – Debe desarrollarse consultando el bien común La Corte Constitucional en la sentencia T254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. Expresó la

Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”. La Sala se aparta de esta tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. La función pública desarrollada por el nominador se debe

ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción. NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – No convierte el cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y remoción / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Sólo lo justifica la garantía de continuidad en la prestación del servicio Sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva

como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2. El nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El nombramiento técnico se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte. SUPRESION DE CARGOS - Decisión ajustada a la legalidad en la Contraloría Distrital de Bogotá Se encuentra probado que la supresión de cargos en la Contraloría Distrital de Bogotá, tuvo origen en la decisión de reestructurar la entidad y asegurarle condiciones financieras adecuadas. En efecto, obra en el expediente copia del estudio técnico para el mejoramiento en la calidad de los servicios prestados y la racionalización de los costos operativos. La supresión del empleo de la demandante obedeció a razones de índole técnica, no al capricho o decisión arbitraria de la entidad, que pasaba por una crisis financiera muy profunda y una de las formas de adecuarla a la nueva dinámica que se impone para los organismos de control consistía en introducir una reforma sustancial a la planta de personal, la que implicó suprimir empleos. MANUAL DE FUNCIONES Y REQUISITOS – El hecho de que se expida con posterioridad a la supresión de cargos no afecta el acto de retiro

La demandante señaló como causal de nulidad de los actos acusados que el Acuerdo 025 de 26 de abril de 2001, por el cual se suprime la planta de personal de la Contraloría Distrital de Bogotá, fue expedido sin que previamente se hubiera adoptado por parte de la entidad accionada el Manual de Funciones y Requisitos. En estos casos la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que el hecho de que el Manual de Funciones se haya expedido con posterioridad a la supresión del cargo no afecta el acto de retiro por tratarse de actuación posterior que no compromete la validez del acto demandado. FUERO SINDICAL – Competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando la reclamación se encuentra inmersa en un acto de supresión de empleos La Sala comparte, en principio, el criterio expresado por el Tribunal en el sentido de que las controversias relativas al fuero sindical son materia del Juez Laboral Ordinario. Sin embargo cuando la reclamación por fuero sindical se encuentra inmersa en un acto administrativo de supresión de empleo es competente la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo porque le corresponde a ella conocer sobre la legalidad de los actos administrativos. SUPRESION DE CARGOS – No se impide porque el empleado que lo desempeñe esté aforado / FUERO SINDICAL – No es una garantía absoluta / FUERO SINDICAL – No es una garantía establecida sólo en función del aforado sino de los intereses que representa / RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO PUBLICO CON FUERO SINDICAL – Debe obtenerse previamente autorización judicial Estima esta Sala del Consejo de Estado, Tribunal Supremo de lo Contencioso

Administrativo, que la supresión de un cargo por parte de la administración debe obedecer a razones relacionadas con el servicio. La circunstancia de que el empleado que lo desempeñe esté aforado no impide la supresión del cargo. El artículo 39, inciso 4, de la Constitución reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. Sin embargo el fuero sindical no es una garantía absoluta, puede restringirse en función de la existencia de otros intereses jurídicos como el de lograr la adecuada prestación del servicio. Tampoco es una garantía establecida sólo en función del aforado sino de los intereses que representa. Según el artículo 147 del Decreto 1572 de 1998, para que proceda el retiro del servicio de un empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe obtenerse previamente la autorización judicial correspondiente. Esta autorización busca constatar que el retiro no haya obedecido a razones vinculadas con el desarrollo de su actividad sindical. En el presente caso se advierte que la administración cumplió con la exigencia de Ley al mantener en el empleo a la actora mientras definía el asunto referente al fuero sindical. Sostiene la recurrente que el levantamiento del fuero sindical debe ser previo a la supresión del empleo ya que la protección que deviene del mismo se predica de la organización sindical y no del particular que detenta el cargo directivo. Sin embargo, como fue reseñado en líneas precedentes, la Contraloría Distrital de Bogotá obró adecuadamente en la medida en que el tipo de fuero reconocido a la actora se respetó y, por ello,

debe desestimarse el argumento. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA – La representación de los entes fiscales territoriales la tiene el respectivo ente territorial Frente a la decisión del Tribunal de instancia de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Distrito Capital al considerar que la Contraloría de Bogotá D.C. tiene capacidad para comparecer a juicio por sí sola, por ser sujeto de derechos y obligaciones y tener personería jurídica propia, es necesario hacer las siguientes precisiones. La Sala de Sección, en auto de 22 de septiembre de 2005, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro, radicación No. 25000-23-25-000-2001-09198-01, actora Mariela Álvarez de Cajamarca, demandado Bogotá D.C, Contraloría Distrital, al referirse al Decreto Distrital 214 de 2005, por el cual se le confirió a la Contraloría Distrital la representación legal de Bogotá Distrito Capital, precisó que tal disposición resulta inaplicable ya que tal representación debe efectuarse por disposición del legislador. En consecuencia, aunque la Contraloría Distrital goza de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, carece de personalidad para comparecer en juicio pues esta debe estar determinada en forma expresa por la Ley y quien tiene la representación de los entes fiscales territoriales es el respectivo ente territorial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09123-01(3935-05)

Actor: HELGA PEÑA CEBALLOS

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL, CONTRALORIA DE BOGOTA AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de agosto de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora HELGA PEÑA

CEBALLOS contra Bogotá Distrito Capital, Contraloría de Bogotá D.C. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Helga Peña Ceballos solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la inaplicación del Acuerdo 025 de 26 de abril de 2001, por el cual el Concejo de Bogotá D.C. modificó la planta de personal de la Contraloría Distrital, y la nulidad del Oficio 1900-1030 de 17 de mayo de 2001, mediante el cual el Contralor de Bogotá D.C. le comunicó la supresión de su empleo. (Fls. 6 a 12 y 20 a 21, cuaderno No. 1). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía

desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración; reconocerle y pagarle salarios, prestaciones sociales, indemnización por perjuicios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la de su reintegro efectivo; condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Ingresó a la Contraloría de Bogotá D.C. el 10 de octubre de 1990. Al momento de la supresión desempeñaba el cargo de Técnico, Código 401, Grado 09, en la Contraloría de Bogotá D.C. Estando en ejercicio del empleo en mención, el Concejo de Bogotá D.C., mediante Acuerdo 025 de 26 de abril de 2001, suprimió en su totalidad la planta de personal de la Contraloría Distrital y creó los nuevos empleos de la planta global de cargos. En desarrollo del acuerdo distrital el Contralor de Bogotá, a través de Oficio comunicado el 21 de mayo de 2001, le informó la supresión de su empleo. El acuerdo acusado dispuso que para el retiro de empleados con fuero sindical debía obtenerse previamente la autorización judicial correspondiente y que la supresión efectiva del empleo se haría una vez cumplido este requisito, sin embargo la administración no lo hizo. Se quebrantaron los principios tutelares del derecho al trabajo y de la carrera administrativa al no incorporar en la nueva planta de personal a la actora, quien había acumulado en su vida laboral una importante experiencia y calidad en el

servicio prestado, que se demuestran por haber obtenido las mejores calificaciones en el desempeño del empleo y una mejor capacitación frente a otros empleados que sí gozaron del beneficio de la incorporación. Una vez el Concejo Distrital expidió el Acuerdo 025, a partir del 21 de mayo de 2001 se procedió, por parte del Contralor, a comunicarle a cada funcionario afectado, mediante oficio cuya fecha en la mayoría de los casos es de 17 de mayo de 2001, la supresión de su cargo; es decir, no hubo resolución o acto de cualquier otra clase para ello, por lo que el oficio citado es el acto administrativo en el cual quedó plasmada la voluntad de la administración. Normas violadas De la Constitución, los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 125, 209, 268, 272, 313, 315 y 322; del Código Sustantivo del trabajo, los artículos, 405, 406, 407, 408, 410 y 411; del Código de procedimiento Laboral, los artículos, 2, 113, 114 y 118; del Código Contencioso Administrativo, los artículos 1, 2, 36, 84 y 85; de la Ley 617 de 2000, los artículos 3, 10, 52 a 55; de la Ley 443 de 1998, los artículos 1, 2, 3, 30, 31, 37, 39, parágrafo 1, 86 y 87; del Decreto 1421 de 1993, los artículos 12, 13 y 126; de la Ley

27 de 1992, los artículos 1 y 2; del Decreto 2400 de 1968, los artículos 1, 15, 16, 17, 25, parágrafo 1 y 2, 28 y 61 y del Acuerdo 025 de 2001, el artículo 7. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 26 de agosto de 2004, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia por lo que se inhibió frente al oficio No. 1900-1030 de 17 de mayo de 2001 y negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls. 173 a 191 C. Ppal.). El Acuerdo 025 de 2001, del cual se solicitó su inaplicación, es un acto de carácter general, que puede ser acusado mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya que a través del mismo se suprimieron todas las plazas del empleo de la actora. Es decir, fue el acto que afectó el derecho subjetivo, particular y concreto de la actora y, en consecuencia, es necesario hacer un pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de dicho Acuerdo. Analizados los antecedentes de la reforma de la planta de personal se encuentra que para la supresión del empleo de la demandante se cumplieron los requisitos establecidos por la ley. En este sentido el estudio técnico guarda relación con lo dispuesto por el Acuerdo 024 de 26 de abril de 2001 y justifica la modificación estructural y la necesidad de suprimir parcialmente los empleos por niveles en relación con el número de cargos efectivamente creados y suprimidos por el

Acuerdo 025 de la misma fecha; además, contó con los conceptos previos favorables del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital y de la Secretaría de Hacienda Distrital. El Decreto 1421 de 1993, artículo 12, numeral 20, faculta al Concejo Distrital para crear los empleos necesarios para su funcionamiento, lo cual implica instituir por primera vez un empleo y reformar, suprimir, adicionar o fusionar la planta de cargos, facultades que se desprenden de la esencia de la norma pues si el Concejo puede crear empleos, lo que compromete apropiaciones presupuestales, con mayor razón podrá suprimirlos o fusionarlos. La actora desempeñaba el empleo de Técnico, Código 401, Grado 10, en provisionalidad, pues no se encontraba inscrita en el régimen de carrera administrativa y para gozar de las garantías de este régimen especial no basta con desempeñar un empleo catalogado como de carrera pues se requiere haber ingresado mediante concurso de méritos. El recurso de apelación Mediante escrito de 25 de agosto de 2005 la parte actora sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 209 a 213, C. Ppal.). La Constitución estableció el sistema de la carrera administrativa como mecanismo para despolitizar la función pública y garantizar la estabilidad de los servidores públicos. Empero, esa voluntad del constituyente se ha visto afectada por las denominadas reestructuraciones administrativas las cuales se han utilizado para desconocer las garantías laborales de carácter constitucional y

legal consagradas en favor de los empleados públicos. La Contraloría Distrital de Bogotá incurrió en desviación de poder al señalar que las funciones de Técnico, Código 401, Grado 10, habían desaparecido de la entidad, cuando de las pruebas arrimadas al expediente se advierte que las mismas se siguen cumpliendo en la nueva planta de personal del citado ente de control, mediante los empleos de Técnico, Código 401, Grados 01 a 03. El Consejo de Estado ha señalado que cuando el funcionario cumple los requisitos para ser inscrito en carrera administrativa pero no logra ese objetivo por la actitud dilatoria de la administración se entiende que goza de igual protección que los empleados de carrera ya que éstos no están obligados a soportar la negligencia de la administración al negarle el reconocimiento de sus derechos de carrera. La Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha sostenido que en los procesos de reestructuración de entidades públicas, tratándose de funcionarios que se hallan amparados por fuero sindical, se hace necesario que antes de la supresión de sus cargos se adelante el proceso de levantamiento del fuero. El fuero sindical está concebido como un amparo fundamental de carácter objetivo para la organización sindical, que se concreta de forma individual en la protección al empleado aforado, por consiguiente el levantamiento del fuero sindical debe producirse antes de la supresión del cargo pues de lo contrario se estarían desconociendo las garantías laborales de los trabajadores sindicalizados. Bajo este entendido el proceso de supresión de cargos adelantado por la

Contraloría de Bogotá se realizó en forma irregular toda vez que el ente de control no adelantó los trámites tendientes al levantamiento del fuero sindical de los empleados de la planta global de la Contraloría Distrital de Bogotá, motivo por el cual el proceso de reestructuración se encuentra viciado de nulidad. Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, Helga Peña Ceballos, al empleo de Técnico, Código 401, Códigos 01, 02 o 03, en la Contraloría Distrital de Bogotá. Para ello deberá decidirse sobre las solicitudes de inaplicación del Acuerdo 25 de 26 de abril de 2001, por medio del cual se suprimió la Planta Global de Personal de la Contraloría Distrital de Bogotá, y de nulidad del Oficio No. G. 1900-1030 de 17 de mayo de 2001, expedido por el Contralor Distrital de Bogotá, por el cual se le informó a la actora que el empleo por ella desempeñando había sido suprimido mediante Acuerdo 25 de 2001. Hechos probados Conforme a certificación expedida por la Subdirectora de Gestión del Talento Humano la actora prestó sus servicios a la Contraloría Distrital de Bogotá desde el 10 de octubre de 1990, como Supernumerario (Fl. 5, cuaderno No. 1). Según Oficio OAJ 08568 de 12 de diciembre 2003, suscrito por la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, la actora no se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera

administrativa de la Contraloría Distrital de Bogotá (Fl. 123, cuaderno No. 1). El 26 de abril de 2001 el Concejo de Bogotá D.C. expidió el Acuerdo 25, mediante el cual se ordenó la supresión de la planta de personal de la Contraloría de Bogotá. (Fls. 3 a 4, cuaderno No.1). El 17 de mayo de 2001 el Contralor Distrital, mediante oficio No. 1900-1030, le informó a la actora que el Acuerdo 025 de 26 de abril de 2001 suprimió su cargo como consecuencia de la reforma de la planta de personal y que por encontrarse amparada por fuero sindical el retiro se haría efectivo una vez cesaran los efectos de tal condición (Fl. 2 Cuaderno No. 1). Mediante Oficio No. 17000-4000 de 18 de septiembre de 2001 el Contralor de Bogotá le informó a la actora que, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, quedaba retirada efectivamente del servicio a partir del 24 de septiembre de 2001 (Fls. 36 a 36, del cuaderno No. 3). Cuestión previa La demandante solicitó la inaplicación del Acuerdo 025 de 26 de abril de 2001 y la nulidad del oficio por medio del cual se le informó la supresión de su empleo. Sobre la naturaleza de los actos demandados y la pertinencia de su impugnación la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 8 de marzo de 2007, dentro del expediente radicado

al No. interno 4854 – 2005, Consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante Martha Ruth Avendaño Osma, demandados Contraloría Distrital de Bogotá y Bogotá D.C., oportunidad en la que expresó: En esta medida, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en estricto rigor procesal y respecto de los cargos formulados por la supresión del cargo, debía solicitarse la pretensión anulatoria del Acuerdo 025 de 26 de abril de 2001, proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, aspecto que al examinar las pretensiones fue omitido. No obstante lo anterior, el escollo aludido puede considerarse superado en aras de hacer prevalecer el derecho al acceso a la administración de justicia, con la petición de inaplicación que se formuló, porque ella surte, para el caso, los mismos efectos de la declaración de nulidad pues logra que, con efectos inter partes, vale decir, única y exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se estudia, desaparezca la presunción de legalidad de la decisión, en el evento de comprobarse la existencia de algún vicio de legalidad en su expedición. Análisis de la Sala Considera la actora que con la expedición del Acuerdo 025 de 26 de abril de 2001 se incurrió en desviación de poder por cuanto las funciones de Técnico, Código 401, Grado 10, que venía desarrollando en la entidad demandada se siguen cumpliendo por empleados que no gozan de la idoneidad requerida para desempeñarlas. En el mismo sentido, el hecho de no ser incorporada a la nueva planta de personal de la entidad demandada desconoció los derechos de carrera

que le asistían al haber solicitado su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa. La Sala efectuará con respecto al tema las siguientes precisiones: El cargo de Técnico, Código 401, Grado 10, que desempeñó la actora al servicio de la Contraloría Distrital de Bogotá, pertenece a la carrera administrativa, sin embargo esto no implica que puedan reclamarse derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante concurso. Quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de

marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 497201, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera. La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador

adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por